|
ÖZET: Başvuru, emekli maaşının kesilmesine neden olan hatalı sigorta kaydının düzeltilmesi ve maddi kaybın geri ödenmesi talebine ilişkindir. Başvuran, 2014 yılında emekli olduktan sonra kısmi süreli işte çalışmaya başlamış, ancak muhasebecinin yaptığı hata nedeniyle sigorta kaydı “Tüm Sigorta Kolları” olarak bildirilmiştir. Bu durum, başvuranın emekli maaşının kesilmesine yol açmış ve başvuran, durumu öğrenince Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurmuştur. Ancak, başvurusu, belirli bir süre içinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın emekli maaşının kesilmesine ilişkin sürecin, 2018/38 sayılı genelgeye dayandığını belirtmiştir. Bu genelgeye göre, emekli maaşının kesilmesi durumunda, kesilen maaşların geri ödenmesi için başvurunun, maaşın kesildiği ayı takip eden ayın sonuna kadar yapılması gerekmektedir. Başvuranın bu süreyi geçirdiği ifade edilmiştir. Ancak, başvuranın işvereni tarafından yapılan hatalı bildirim ve başvuranın bu durumdan haberdar olmaması, sürecin karmaşık hale gelmesine neden olmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın durumunu değerlendirerek, emekli maaşının kesilmesine ilişkin müdahalenin hukuka uygun olmadığını ve başvuranın maddi kaybının karşılanması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca, Sosyal Güvenlik Kurumu’na, emeklilerin tercih hakları konusunda daha etkin bir bilgilendirme mekanizması oluşturulması önerilmiştir. Bu bağlamda, başvuranın emekli maaşının geri ödenmesi ve gelecekte benzer durumların önlenmesi için gerekli adımların atılması tavsiye edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/127-S.21.208
BAŞVURU NO : 2020/88596
KARAR TARİHİ : 04/01/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Sigorta girişi esnasında yapılan hatalı kaydın düzeltilmesi ve maddi kaybın geri ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13/07/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda; Emeklilik için yasaların öngördüğü şartları yerine getirerek, 15/01/2014 tarihinde emekli olduğunu ve yaşlılık aylığı almaya başladığını, emekli olduktan sonra Gıda ve Turizm
Tekstil İnş. Pazarlama Tic. A.Ş. de 11/07/2019 tarihi itibarıyla kısmi süreli iş sözleşmesine göre belirli saatler arasında servis aracında şoförlük yapmaya başladığını, sigorta sistemine girişini yapan muhasebecinin, sigorta kodunu “Sosyal Güvenlik Destek Primi” şeklinde işaretlemesi gerekirken sehven “Tüm Sigorta Kolları” nı işaretleyerek hatalı giriş yaptığını, emekli olduktan bir süre sonra parasını çekmek üzere bankaya gittiğinde, hesabında para olmadığını gördüğünü, durumu öğrenmek amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Ordu İl
Müdürlüğü’ne gittiğini, Ordu İl Müdürlüğü yetkililerince 2019 yılı Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim dönemlerinde APHB belge türü “02” olarak beyan edilmesi gerektiğini; ancak “01” belge türünden beyan edildiğinden dolayı emekli maaşının kesildiğinin söylendiğini, buna müteakip işveren tarafından iptal ve ek bildirgeler verildiğini ve kesilen maaşlarının ödenmesi için SGK Ordu İl Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğunu, SGK Ordu İl Müdürlüğünce önce kesilen maaşlarının iade edileceğinin söylendiğini daha sonra ise Sosyal Güvenlik Kurumunun 2018/38 sayılı genelgesi gereğince, maaşının kesilmesinden sonra bir ay içinde müracaatta bulunulmadığı için kesilen maaşların tarafına ödenmeyeceğinin belirtildiğini, çalıştığı işyerince yaptırılmış olan iptal ve ek bildirgelerin iptal edilerek tekrar eski haline döndürülmesinin istendiğini, işyeri tarafından iptal edilen bildirgelerin tekrar eski haline döndürüldüğünü, emekli olup kısmi süreli iş sözleşmesine istinaden ayda 6 gün çalışacak bir kişinin tüm sigorta kollarına tabi olarak çalışmasının mümkün olmadığını, bahsi geçen hususlar doğrultusunda muhasebecinin yaptığı hatalı işlem sebebiyle ödenmeyen maaşlarının ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 03/09/2020 tarihli ve sayılı bilgi belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 02/10/2020 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 2.1. 2018/38 sayılı Genelgenin “İkinci Kısım, Beşinci Bölüm, Uzun Vadeli Sigorta
Kollarına İlişkin Ortak Uygulamalar” başlığı altında yer alan “7. Sosyal Güvenlik Destek
Primi İle İlgili Hükümler” alt başlığında; 2.1.1. Tüm sigorta kodlarına tabi çalışmaya devam eden sigortalının, SGDP’ ye tabi çalışmayı tercih etmesi durumunda, Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uygulamasında işe giriş bildirgesi verilmesinin yazılı talep olarak değerlendirileceği ve aylıkların işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak yeniden hesaplanmak suretiyle başlatılacağı, 2.1.2. SGDP’ ye tabi çalışmaya devam eden sigortalının, tüm sigorta kolları tercihi seçilerek sigortalı işe giriş bildirgesi verilmesi halinde ödenmekte olan yaşlılık aylığının, işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak kesileceği, 2.1.3. Tüm sigorta kollarına tabi çalışması nedeniyle aylıkları kesilenlerin, aylık kesilmesine esas olan tüm sigorta kollarına tabi çalışmalarının SGDP’ ye dönüştürülmesine ilişkin taleplerine göre işlem yapılmasında, çalışma dönemi esas alınarak sigortalı aylığının gönderilmediği ayı takip eden ayın sonuna kadar yapılan müracaatının esas alınacağı, bu tarihten sonraki dönüştürülme taleplerinin dikkate alınmayacağı, söz konusu düzenlemenin,
2008 Ekim ayından önce veya sonra bağlanan yaşlılık aylıkları için uygulanacağı,
2.2. Başvuranın işverenini, sehven tüm sigorta kollarına bildirim yaptığını kabul etse de, 2019/Eylül ayı sonuna kadar sosyal güvenlik destek primine dönüştürülmesine ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığı, 2.3. Genelgede “çalışma dönemi esas alınarak sigortalı aylığının gönderilmediği ayı takip eden ayın sonuna kadar yapılan müracaatın esas alınacağı” belirtildiği, bu sürenin öğrenme tarihine göre tespit edilmesine ilişkin bir detaya yer vermediği, Hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35.
Maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” 4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 6. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 63 üncü maddesinin (B) fıkrasında; “Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam olunur. Ancak bunlardan 78 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançları üzerinden % 30 oranında
Sosyal Güvenlik Destek Primi kesilir. Bu primin 1/4’ü sigortalı hissesi, 3/4’ü işveren hissesidir.” 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “Sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 14 üncü maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında; bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlar hariç olmak üzere sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak; a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır…” 8. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2018/38 sayılı Genelgesinde; “Kanunun yürürlük tarihinden sonra yaşlılık ve malullük aylıklarından süresinde kesilmeyen sosyal güvenlik destek primi borçları için gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanacaktır.
Gerek Kanunun yürürlük tarihinden önce gerekse yürürlük tarihinden sonra sosyal güvenlik destek primi ödenmiş veya bildirilmiş süreler Kanuna göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim gün sayısına ilave edilmeyecek ve toptan ödeme yapılmayacaktır.
Kanunun yürürlük tarihinden sonra sigortalı olanlardan 4/1-(b) kapsamında çalışması nedeniyle 1/3/2016 tarihine kadar aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilen sigortalılardan ayrıca kısa vadeli sigorta kolları primi alınmadığından sigortalının iş kazası geçirmesi veya meslek hastalığına tutulması halinde, bu sigorta kollarından sağlanan yardımlar yapılmayacaktır.
Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olup, 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlanan sigortalılar aylık bağlandıktan sonra 4/1-(a) kapsamında çalışmaya başlamaları halinde, 5335 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere, aylıklarını kestirerek tüm sigorta kollarına tabi çalışmayı tercih edebilecekleri gibi, aylıklarını kestirmeksizin sosyal güvenlik destek primine tabi olmayı da tercih edebileceklerdir.
…
Sigortalı hakkında uygulanacak olan sigorta koluna ilişkin tercih sigortalı işe giriş bildirgesi ile yapılacaktır. Tüm sigorta kolu tercih edilmesi durumunda sigortalı işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak aylıklar kesilecek, sosyal güvenlik destek priminin tercih edilmesi durumunda aylıklar ödenmeye devam edecektir.
Tüm sigorta kollarına tabi çalışmaya devam eden sigortalının, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmayı tercih etmesi durumunda, Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a)
bendi uygulamasında işe giriş bildirgesi verilmesi yazılı talep olarak değerlendirilecek ve aylıklar işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak yeniden hesaplanmak suretiyle başlatılacaktır.
Sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmaya devam eden sigortalının, tüm sigorta kolları tercihi seçilerek sigortalı işe giriş bildirgesi verilmesi halinde ödenmekte olan yaşlılık aylığı, işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak kesilecektir.
Tüm sigorta kollarına tabi çalışması nedeniyle aylıkları kesilenlerin, aylık kesilmesine esas olan tüm sigorta kollarına tabi çalışmalarının sosyal güvenlik destek primine dönüştürülmesine ilişkin taleplerine göre işlem yapılmasında, çalışma dönemi esas alınarak sigortalı aylığının gönderilmediği ayı takip eden ayın sonuna kadar yapılan müracaat esas alınacak, bu tarihten sonraki dönüştürülme talepleri dikkate alınmayacaktır. Söz konusu düzenleme, 2008 Ekim ayından önce veya sonra bağlanan yaşlılık aylıkları için uygulanacaktır…”
Hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran tarafından özetle; kısmi süreli iş sözleşmesine göre belirli saatler arasında servis aracında şoförlük yapmaya başladığı, sigorta sistemine girişini yapan muhasebecinin, sigorta kodunu “Sosyal Güvenlik Destek Primi” şeklinde işaretlemesi gerekirken sehven “Tüm Sigorta
Kolları” nı işaretleyerek hatalı giriş yaptığı, 2019 yılı Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim dönemlerinde APHB belge türü “02” olarak beyan edilmesi gerektiği; ancak “01” belge türünden beyan edildiğinden dolayı emekli maaşının kesildiği, maaşının kesilmesinden sonra bir ay içinde müracaatta bulunulmadığı için kesilen maaşların tarafına ödenmediğinden bahisle kesilmiş emekli maaşlarının tarafına ödenmesi talep edilmektedir.
11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, başvuranın emekli aylığının gönderilmediği
2019 yılı Ağustos ayını takip eden Eylül ayı sonuna kadar sosyal güvenlik destek primine
dönüştürülmesine ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığı, 2018/38 sayılı Genelgede “çalışma dönemi esas alınarak sigortalı aylığının gönderilmediği ayı takip eden ayın sonuna kadar yapılan müracaatın esas alınacağı” belirtildiği, bu sürenin öğrenme tarihine göre tespit edilmesine ilişkin bir detaya yer vermediğinden başvuranın kesilen maaşların ödenmesi işleminin yapılmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
12. Emekli aylığı almakta iken yeniden sigortalı olarak çalışmaya başlayan başvuranın tercihine göre emekli aylığını kestirmek suretiyle tüm sigorta kollarına tabi çalışabileceği ya da emekli aylığı kesilmeksizin SGDP’ye tabi çalışabileceği husunda idare ile başvuran arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık temel olarak söz konusu tercihin ne kadar süre içinde yapılabileceğine dayanmaktadır.
13. 5510 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde Kanunun yürürlük tarihinden önce (1/10/2008) ilk defa sigortalı olanlardan emekli aylığı bağlananların yeniden çalışmaya başlamaları halinde sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından haklarında bu
Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği, ancak bunlardan %30 oranında SGDP kesileceği belirlenmiştir. Başvurana emekli aylığı bağlanırken dikkate alınan 506 sayılı Kanunun yaşlılık aylığı alanların yeniden çalışmalarının düzenlendiği 63 üncü maddesinin (B) fıkrasında yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam edileceği, ancak bunlardan %30 oranında SGDP kesileceği düzenlenmiştir.
14. Buna göre, somut olayda ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi öncesi sigortalı olan ve 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı dikkate alınarak emekli aylığı bağlandıktan sonra yeniden sigortalı olarak çalışmaya başlayan başvuran, tercihi halinde emekli aylığı kesilmeksizin sigortalı olarak çalışabilmektedir.
15. Emekli aylığı almakta iken yeniden çalışmaya başlayanların sigorta türü terchinin ne şekilde yapılacağı SGK nın 2018/38 sayılı Genelgesi ile düzenlenmiştir. Buna göre, sigortalıların sigorta koluna ilişkin tercihi işveren tarafından düzenlenip Kuruma verilen işe giriş bildirgesinde ilgili kısmın işaretlenmesi suretiyle yapılmakta, tüm sigorta kolunun tercih edilmesi durumunda sigortalı işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak ilgililerin emekli aylıkları kesilmekte, sosyal güvenlik destek priminin tercih edilmesi durumunda ise ilgililerin emekli aylıkları ödenmeye devam edilmektedir. Tüm sigorta kollarına tabi olarak bildirilmeleri nedeniyle emekli aylığı kesilenlerin emekli aylıklarının gönderilmediği ayı takip eden ayın sonuna kadar Kuruma müracaat etmeleri halinde sigorta kolu bildirimleri SGDP’ye dönüştürülmekte ve bu kişilerin de emekli aylıkları çalışmalarının başlangıcından geçerli olmak üzere hiç kesilmemektedir. Ancak anılan süreden sonraki dönüştürülme talepleri dikkate alınmamaktadır. Anılan süre geçtikten sonra tüm sigorta kollarından SGDP’ye geçiş ancak yeniden düzenlenecek SGDP tercihli işe giriş bildirgesine dayanarak yapılmakta ve sigortalıların emekli aylıkları anılan işe giriş bildirgesinin düzenlenme tarihi esas alınarak ödenmeye başlanmaktadır.
16. Somut olayda 10/7/2019 tarihli işe giriş bildirgesinde tüm sigorta kolları işaretlenmiş olan başvuranın 11/7/2019 tarihinden itibaren yeniden çalışmaya başladığı, başvuran adına tüm sigorta kollarına tabi olarak Temmuz ayında 5 gün, Ağustos ila Aralık aylarında 6’şar gün sigortalı çalışmanın bildirildiği, başvuran tarafından SGK’ya verilen 28/11/2019 tarihli dilekçede sigorta kolu bildiriminin sehven tüm sigorta kolları olarak yapıldığı, işvereni tarafından ilgili dönemlere ilişkin İPTAL ve EK Aylık Prim Hizmet Belgeleri verilerek gerekli düzeltmenin yapıldığı beyan edilerek sigorta kolu tercihinin SGDP’ye dönüştürülmesinin ve emekli aylığının ödenmesinin talep edildiği, 11/12/2019 tarihinde verilen dilekçede işe giriş işleminin hatalı yapıldığı, işveren tarafından gerekli düzeltmelerin yapıldığı beyanı yinelenerek emekli aylığının ödenmesinin yeniden talep edildiği, idare tarafından başvurana verilen 13/12/2019 tarihli yanıtta çalıştığı işyerinden ayrılması ve yeniden aylık talebinde bulunması halinde emekli aylığının yeniden bağlanabileceğinin başvurana bildirildiği, aynı tarih itibarıyla
26 Ağustos 2019 olan emekli aylığı kesilme tarihinin 26 Temmuz 2019 tarihi olarak
düzeltildiği, başvuranın Temmuz 2019 aylığı için borç kaydı oluşturulduğu ve aylık tutarının başvuranın banka hesabından iadesi için talep oluşturulduğu görülmektedir.
17. Bunun yanında başvuranın işvereni tarafından SGK’ya verilen 29/11/2019 tarihli dilekçede başvuranın sigorta kolunun SGDP olması gerekirken sehven tüm sigorta kolları olarak işaretlendiği ifade edilerek söz konusu bildirgenin SGDP olarak güncellenmesi talep edilmiştir.
18. Başvuran, 30/12/2019 tarihinde adına düzenlenen işten ayrılışı bildirgesinin verilmesine müteakip 31/12/2019 tarihinde aylık talebinde bulunmuş ve 26/01/2020 tarihinden itibaren başvurana emekli aylığı bağlanmıştır.
19. Başvuranın 27/02/2020 tarihinde mevcut başvuru konusuyla örtüşen CİMER başvurusu yaptığı ancak bu kez yeniden çalışmaya başladıktan sonra birikim yapmak amacıyla emekli aylığı hesabını kullanmadığı bu nedenle emekli maaşının kesildiğinden ancak 2019 yılı Kasım ayında banka hesabından para çekmek için işlem yaptığında haberdar olduğu ifadelerine de yer verdiği, aynı tarihte başvuranun işvereni tarafından da CİMER’e başvurulduğu, anılan başvurulara idarece verilen 6/3/2020 tarihli yanıtlarda 2018/38 sayılı Genelgenin ilgili hükmüne atıf yapılmak suretiyle emekli aylığının ilk kez gönderilmediği Ağustos ayını takip eden ayın (Eylül) sonuna kadar Kuruma müracaat edilmediğinden talebin dikkate alınmadığı ve SGDP dönüştürme işleminin yapılmadığının ifade edildiği, başvuranın ve işvereninin aynı taleplerle bu kez doğrudan Ordu SGK İl Müdürlüğüne yaptıkları başvurulara da 11/3/2020 tarihinde CİMER başvurusu ile aynı mahiyette cevaplar verildiği anlaşılmaktadır.
20. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek (1) No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1 inci maddesinde “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” denilmiştir.
21. Aynı çerçevede, Anayasa’nın 35 inci maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmış, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
22. Anayasa Mahkemesi’nce verilmiş kararlarda Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsadığı (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20), bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikri hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacağın da mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu (Mahmut Duran ve diğerleri, B.
No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60) ifade edilmektedir.
23. Anayasa’nın ve Sözleşmenin ortak koruma kapsamında yer alan mülkiyet hakkı, sosyal güvenlik ödemesi hakkını içermemekle beraber, yürürlükteki mevzuatta, önceden prim ödeme şartıyla veya şartsız olarak, sosyal yardım alma hakkı şeklinde bir ödeme yapılması öngörülmüş ise, yargısal içtihatlara paralel olarak, ilgili mevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin mülkiyet hakkı kapsamına giren bir menfaatinin doğduğu kabul edilmelidir (Hüseyin Remzi Polge, § 36; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Stec ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 65731/01 ve 65900/01, 12/4/2006, § 53-55; Andrejeva-Letonya [BD], B. No: 55707/00, 18/2/2009, § 77), Ayrıca mülkiyet hakkının belli şartlar altında ortadan kaldırılması, onun en azından ortadan kaldırılıncaya kadar
“mülk” olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez (AYM, Bülent Akgül, B. No: 2013/3391, 16/9/2015, § 56).
24. Somut olayda başvurana 01/02/2014 tarihinden itibaren 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, başvuranın yeniden tüm sigorta kollarına tabi olarak çalışması nedeniyle yaşlılık aylığının kesildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, yaşlılık aylığının başvurana ödenmesiyle başvuranın mevcut mal varlığı haline geldiği tartışmasız olup Anayasa’nın 35’inci maddesi bağlamında mülk olduklarının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, başvurana ödenmiş yaşlılık aylıklarının kesilmesinin mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale teşkil ettiği ve başvuranın emekli aylığının kesilmesinin, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla kullanımının kontrolü veya düzenlenmesi başlığı altında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
25. Öte yandan, Anayasa’nın 35’inci maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir.
Ayrıca, Anayasa’nın 13’üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerin, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. Buna göre mülkiyet hakkı da yapılan müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesinin gözetilmesi şartıyla sınırlanabilmektedir.
Kanunilik yönünden 26. Mülkiyet hakkına yapılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen şartlar yerine getirilmediği müddetçe Anayasa’nın 35. maddesinin ihlaline yol açacaktır. Bu itibarla sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen koşullara uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt hukuka dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. (AYM, Bekir Yazıcı, B.
No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 61, 62).
27. Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu önceden öngörebilecekleri kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 56).
28. 506 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin (A) fıkrasında emekli aylığı almakta iken yeniden çalışmaya başlayanların emekli aylıklarının kesileceği, (B) fıkrasında ise yazılı talepte bulunanların yaşlılık aylıklarının ödenmeye devam edileceği düzenlenmiştir. Kanun metninde her ne kadar tercihte bulunulacak süreye ilişkin bir sınırlamaya yer verilmediği görülse de
İdarece 2018/38 sayılı Genelgede söz konusu işlemler için süre sınırlamasına gidildiği ve başvuranın emekli aylığının kesilmesine dayanak olarak anılan Genelgedeki düzenlemelere atıf yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, mevcut düzenlemenin anlaşılabilir nitelikte olduğu, ilgili kurumların internet sitesinde yayımlandığı, ulaşılabilir olduğu, müdahaleye konu işlemin kanuni dayanaklarının muhtemel sonuçlarının öngörülebilir nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuranın emekli aylığının kesilmesi şeklindeki müdahalenin yeterli düzeyde kanuni dayanağı bulunduğu değerlendirilmektedir.
Meşru amaç yönünden 29. Sosyal güvenlik destek primi, sosyal güvenlik kurumlarının mali yapılarının güçlendirilmesi ve böylece sosyal sigortacılık faaliyetinin sürdürülebilmesi amacına yöneliktir.
SGDP uygulamasının sosyal güvenlik sistemi çerçevesinde değerlendirilmesi yapıldığında, emekli olan bir sigortalının işine devam etmesinin, hem istihdamı menfî yönde etkilediği, hem de sigortalı sayısının artmasını engellediği ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, emekli olan kişilerin işlerini başkalarına devretmek suretiyle genç sigortalıların sisteme dahil olmalarını teşvik etmeleri, bu mümkün olmadığı takdirde, alınacak sosyal güvenlik destek primi ile sisteme katkılarının sağlanmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır (AYM, E.2004/34, K.2008/94, 17/4/2008).
30. Sosyal güvenlik hizmetlerinde aktüeryal denge, mevcut ve gelecekteki varlıkların toplamının yine mevcut ve gelecekteki yükümlülüklerin toplamına eşit olması ve sistemdeki bireylere verilen taahhütlerin, sistem tarafından karşılanabilir olması anlamına gelmekte olup sosyal güvenlik destek primi yükümlülüğü getirilmesinde, genel sosyal güvenlik sisteminin mali yapısının korunması ve sosyal güvenlik planlaması çerçevesinde toplumun korunmaya daha çok muhtaç olan fertlerinin de bu sosyal güvenlik şemsiyesi altına alınması bakımından kamu yararı olduğu açıktır (Hamza Buğdaci, B. No: 2013/1858, 3/2/2016, § 55, benzer yönde bkz. Yasemin Mutlu, B. No: 2013/1426, 25/3/2014, § 60).
Sosyal güvenlik sisteminin finansmanını sağlayarak ve aktüeryal dengeleri koruyarak sürdürülebilir bir sistem oluşturmanın kurmanın kamu yararı amacı güttüğü ve bu çerçevede emekli olduktan sonra yeniden sigortalı olarak çalışmaya başlayan sigortalıların emekli aylığının kesilmesi şeklindeki müdahalenin meşru amacının bulunduğu değerlendirilmektedir.
Ölçülülük yönünden 31. Anayasa Mahkemesi’nce yapılan değerlendirmelerde mülkiyet hakkının sınırlamaları ve güvenceleri açısından Anayasa’nın mülkiyeti bir hak olarak tanımlayan 35 inci maddesinin temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının düzenlendiği 13 üncü maddeyle birlikte ele alınması gerektiği, 35 inci maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan sınırlama ve güvence ölçütlerinin 13 üncü madde ışığında yorumlanması gerektiği ifade edilmekte, bu kapsamda bireyin hakkıyla kamu yararı arasında kurulması gereken adil dengeye vurgu yapılmaktadır (AYM, E.1999/33, K.1999/51, 29/12/1999). Bu noktada, ihlal teşkil ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan kamu yararı karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir (Korkut Bahadır, B. No: 2014/4025, 11/12/2014, § 43; Tevfik Baltacı, B. No: 2013/8074, 09/03/2016, § 48-49).
32. Yine Mahkemece, kanuni bir dayanağı olup meşru amaçlara dayansa dahi müdahalenin amacı ve kullanılan araçlar ile başvurucuya yüklenen külfetin ölçülü olup olmadığı hususları değerlendirme konusu yapılmakta (Tevfik Baltacı, § 50), mülkiyet hakkına yönelik müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, bireye kişisel ve aşırı bir yük yüklememesi gerektiği ifade edilmektedir (Korkut Bahadır, § 43; Tevfik Baltacı, § 66).
33. Anayasa Mahkemesi kararlarında ölçülülük ilkesinin “elverişlilik”, “gereklilik” ve
“orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu, “elverişlilik” ilkesinin öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ilkesinin ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ilkesinin ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade ettiği (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2012/102, 14.2012/207,
27/12/2012; E.2012/149, K.2013/63, 22/5/2013; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015;
E.2015/43, K.2016/37, 5/5/2016; E.2016/13, 142016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38), yine ölçülülük ilkesinin, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvence olduğu; ölçülülüğün, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıttığı; ölçülülük denetiminin, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesi olduğu; bu sebeple mülkiyet hakkına getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir (Osman Bayrak, B. No: 2013/3803, 25/2/2015, § 74; Tevfik Baltacı, § 65).
34. Bu çerçevede somut olayda yasal bir dayanağı ve kamu yararına dayanan meşru bir amacı olan sınırlamanın Anayasa’nın 13 üncü maddesinde ifade edildiği şekilde ölçülü olup olmadığının yani diğer bir deyişle mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kamu yararı ile bireysel yarar arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
35. Somut olayda başvuran emekli aylığı almakta iken kısmi süreli iş sözleşmesine bağlı olarak yeniden sigortalı olarak çalışmaya başlamış, işverenince düzenlenen işe giriş bildirgesinde hakkında uygulanacak sigorta kolu olarak tüm sigorta kolları işaretlenmiş ve adına 2019 yılı
Temmuz ayında 5 gün, Ağustos ila Aralık aylarında 6’şar gün olmak üzere toplam 35 gün çalışma bildirilmiştir. Başvuran tarafından sigorta kolunun SGDP olarak değiştirilmesi için idareye ilk defa 28/11/2019 tarihinde başvurulmuştur.
36. Emekli aylığı ancak uzun bir çalışma hayatı boyunca biriktirilen primler neticesinde ulaşılabilen ve ilerleyen yaşlarla birlikte kişiler yönünden önemi gittikçe artan ve hassas bir ödemedir. Emekli aylıklarının bu hassas durumu ve mülkiyet hakkı koruması altında olduğu göz önüne alındığında idarenin bu ödemelere müdahele sonucunu doğuracak düzenleme ve işlemlerinde ayrıca özenli ve dikkatli davranması gerekmektedir.
37. Başvuruya konu sigorta kolu tercihi işlemi işveren tarafından elektronik ortamda düzenlenen işe giriş bildirgesi ile SGK’ya yapılmaktadır. 5510 sayılı Kanunda işe giriş bildirgesinin usulüne uygun olarak düzenlenmesine ve SGK’ya verilmesine ilişkin yetki ve sorumluluğun tamamı işverene yüklenmiş olup söz konusu sorumluluğun süresi içinde ya da
Kurumca belirlenen usule uygun şekilde yerine getirilmemesi halinde işverene idari para cezası uygulanması öngörülmüştür. Söz konusu veri girişini işverence yapıldığı göz önüne alındığında aleyhine sonuç doğuracak ve başvuranın iradesini yansıtmayan bir veri girişinden başvuranın ilk anda haberdar olması ve sorumlu olması beklenmemelidir. Bu durumda emekli maaşı kesilmeden de çalışabilme imkanı olduğu açık olan başvurana, kendi sorumluluğu ve yetkisi dışında işverence verilen işe giriş bildirgesinin emekli aylığının kesilmesi sonucunu doğuracağına yönelik olarak idarece yapılmış bir bilgilendirmenin bulunmadığı, dolayısıyla işe giriş bildirgesindeki verilerin tüm sorumluluğunun başvurana yüklenemeyeceği değerlendirilmektedir.
38. Diğer taraftan, başvuran tarafından yapılan müracaatlarda emekli maaşının kesildiğinden ancak 2019 yılı Kasım ayında banka hesabından para çekmek için işlem yaptığında haberdar olduğu ifade edilmiştir. Nitekim idareden temin edilen bilgi ve belgeler içerisinde emekli aylığının kesilmesi hakkında başvurana bildirim yapıldığına dair herhangi bir kayda rastlanmadığı gibi idarece bu yönde yapılmış bir açıklamaya da yer verilmemiştir. Bu durumda emekli aylığının kesildiği hususunda da başvurana yapılmış herhangi bir bildirim bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
39. Bunların yanında benzer mahiyetteki bir işlemin yargılaması neticesinde Yargıtay 21.
Hukuk Dairesince verilen 23.06.2003 tarihli E:5361, K:5974 sayılı kararda özetle; emekli aylığı almaktayken yeniden sigortalı çalışmaya başlayan ve iki ay tüm sigorta kolları primi bildirilimi yapılan işçinin, söz konusu tercihin sehven yapıldığı ve tercihin SGDP’ye dönüştürülerek iki aylık emekli maaş kesintisinin iptali talebinin İdarece reddedilmesi üzerine açılan dava sonucu
Yüksek Mahkemece 506 sayılı Kanunun 63 üncü maddesine atıfla emekli olduktan sonra sigortalı bir işte çalılmaya başlayan işçinin tabi olacağı sigorta kolunu seçme yönünden bir tercih hakkı olduğu vurgulanmış ve idarece sırf yazılı talebi bulunmadığından bahisle açık tercihi dikkate alınmaksızın işçinin aylığının kesilmesinin usule, yasaya ve adalete uygun düşmeyeceğine hükmedilmiştir.
40. Yukarıda izah edilen çerçevede, başvuranın kısmi süreli hizmet sözleşmesi ile ayda yalnızca
6 gün ücret karşılığı çalıştığı, emekli aylığı almakta iken yeniden çalışmaya başlayan
başvuranın emekli aylığının kesilmemesi tercih hakkının bulunduğu, bu tercihin kullanımının ise düzenlenmesi ve Kuruma verilme yetki ve sorumluluğu işverende olan işe giriş bildirgesi aracılığıyla yapıldığı, işe giriş bildirgesindeki sigorta kolu tercihinin başvuranın emekli aylığının kesilmesi sonucunu doğuracağı hakkında başvuranın idarece bilgilendirilmediği dolayısıyla işe giriş bildirgesinde yer alan verilerin tüm sorumluluğunun başvurana yüklenemeyeceği, emekli aylığı kesildikten sonra da aylığının kesildiği hakkında başvurana bilgi verilmediği hususları bir arada dikkate alındığında, ulaşılmak istenen kamu yararının sağlanmasındaki toplumsal menfaat ile başvuranın mülkiyet hakkının korunmasındaki bireysel yarar arasında kurulması gereken makul dengenin başvuran aleyhine bozduğu, başvurana şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği ve bunun da mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi ölçüsüz kıldığı sonucuna ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 41. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
42. Somut olayda, başvuru konusu olan işe giriş bildirgesindeki veri girişinde yetki ve sorumluluğun doğrudan başvuranda olmayıp işverende olduğu halde anılan veri girişine bağlı olarak başvuranın emekli aylığının kesildiği ve şikayet konusunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Emekli aylığı ancak uzun bir çalışma hayatı boyunca biriktirilen primler neticesinde ulaşılabilen ve ilerleyen yaşlarla birlikte kişiler yönünden önemi gittikçe artan ve hassas bir ödemedir. Emekli aylıklarının bu hassas durumu ve mülkiyet hakkı koruması altında olduğu göz önüne alındığında idarenin bu ödemelere müdahale sonucunu doğuracak düzenleme ve işlemlerinde ayrıca özenli ve dikkatli davranması gerekmektedir. Bu çerçevede, idarenin söz konusu hassas durumu dikkate alarak emekli aylığı kesilmeksizin çalışma hakkı bulunan sigortalıların bu haktan sorunsuzca yararlanabilmesini sağlayacak uyarı ve bilgilendirme sürecini aktif şekilde kullanmaya özen göstermesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
43. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ordu İş
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE, Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Başvuranın tüm sigorta kollarına tabi olarak çalıştığı gerekçesiyle kesilen emekli aylıklarının tarafına ödenmesi, Yeniden çalışmaya başlayan emeklilerden emekli aylıklarının kesilip kesilmeyeceğine yönelik tercih hakkı bulunanlara, söz konusu tercihe ilişkin veri girişinin ve Kuruma bildiriminin işverence yapıldığı dikkate alınarak, Kuruma bildirilen tercihin ne olduğu ve sonucu hakkında da doğrudan uyarı ve bilgilendirme mekanizması kurulması ve işletilmesi hususunda SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA
TEBLİĞİNE,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi