|
ÖZET: Başvuran, 1995-1998 yılları arasında Çıraklık Eğitim Merkezinde ambar ayniyat memurluğu yaptığını, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) primlerinin ödenmediğini ve asgari ücretin altında bir maaş aldığını belirterek, sigorta başlangıcının geriye dönük olarak düzeltilmesini talep etmiştir. İlk başvurusu 13 Mart 2017 tarihinde yapılmış, ancak idari yolların tüketilmemesi nedeniyle 18 Nisan 2017 tarihinde gönderme kararı verilmiştir. Başvuran, 14 Temmuz 2017’de aynı taleplerle tekrar başvuruda bulunmuştur.
Milli Eğitim Bakanlığı, yapılan incelemede başvuranın çalıştığını gösteren herhangi bir belgeye ulaşamadığını belirtmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu da, başvuranın iddialarını doğrulayan bir bilgi veya belge bulunmadığını ifade etmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu çerçevesinde, sigortalılık tescili için gerekli olan belgelerin eksikliği nedeniyle başvuranın talebi reddedilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını, idarenin açıklamalarını ve ilgili mevzuatı değerlendirerek, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu belirlemiş ve başvurunun reddine karar vermiştir. Başvuranın sosyal güvenlik hakkının korunması açısından gerekli belgelerin sunulması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 5820-5820 |sayi|53878609-101.07.05-E.53878609-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/8719 2017/ 8719
KARAR TARİHİ : 03/04/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Milli Eğitim Bakanlığı
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Tescil işlemlerinin yapılması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 10/07/2017 10.7.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran ilk olarak 13/ 03/ 2017 tarihinde Kurumumuza yaptığı başvuruda 1995- 1998 yılları arasında Çıraklık Eğitim Merkezinde (ÇEM) ambar ayniyat memurluğu görevi icra ettiğini SGK primlerinin yatmadığı, ücretinin asgari ücrettin altında ödendiğini ve hiçbir gerekçe ileri sürülmeden görevden çıkarıldığını belirtmiş sigorta başlangıcının geçmişe yönelik olarak düzeltilmesi talep etmiştir . Anılan başvurusunda idari başvuru yolları tüketilmemesi sebebiyle
Kurumumuz tarafından 18/ 04/ 2017 tarih ve sayılı , Gönderme Kararı verilmiştir . 14/ 07/ 2017 tarihli başvurusunda aynı talepleri içen yeni bir başvuruda bulunarak; 1995- 1998 yılları arasında ayniyat memuru olarak çalıştığını ve bu süreleri dikkate alarak sigortalılık tescil kaydının yapılması talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. 18/ 04/ 2017 tarih ve sayılı Gönderme Kararımız üzerine Milli Eğitim Bakanlığı
Mesleki ve Teknik Eğitim Genel Müdürlüğünün 01/ 06/ 2017 tarih ve sayılı yazısı ile
Kayseri İli Maarif Müfettişlerince inceleme yapıldığı, buna göre başvuranın Kurumlarında çalıştığını
1 / 8gösterir belge ve bilgiye rastlanmadığını, başvuranın çalıştığını gösterir belgeye rastlanmadığını bu
bakımdan “ İddiaların sübutta ermediğini” hususlarını belirtilmiştir .
3. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından 20/ 12/ 2017 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi istenilmiş olup, Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün konuya ilişkin 16/ 01/ 2018 tarih ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 3.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 86 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, işveren, işyeri sahipleri; işyeri defter, kayıt ve belgelerini ilgili olduğu yılı takip eden yılbaşından başlamak üzere on yıl süreyle, kamu idareleri otuz yıl süreyle, tasfiye ve iflas idaresi memurları ise görevleri süresince, saklamak ve Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilen memurlarınca istenilmesi halinde onbeş gün içinde ibraz etmek zorunda olduğu hüküm altına alındığı, 3.2. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının işyerinde yaptıkları durum tespiti sırasında, sigortalı, işyerinde çalışan diğer sigortalılar, işyeri mahallinde bulunanlar veya işveren beyanına dayanılarak yaptıkları ve tespit tarihinden önceki bir yıllık süreye ilişkin hizmetler de sigortalılıkta dikkate alınacağı, bir yıllık süreyi aşan sigortalı çalışmaların ise her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kanunen geçerli kayıt ve belgeler ile kanıtlanmak şartıyla dikkate alınabileceği öngörüldüğü, 3.3. Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun mülga 79 uncu maddesi ve 5510 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi gereğince üç/dört aylık sigorta primleri bordrosu, aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınmakta olduğu, 3.4. Buna göre başvuranın 1995- 1998 tarihleri arasında çalıştığını belirttiği Çıraklık
Eğitim Merkezi unvanlı işyerine Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcısı tarafından düzenlenen 16/ 01/ 2018 tarihli ve sayılı raporda; başvuranın anılan işyerindeki çalışmalarına ilişkin iddialarını doğrulayıcı herhangi bir bilgi ve belgesinin olmadığı, ayrıca yapılan araştırmada da bu işyerindeki çalışmasına ilişkin bir tespitte bulunulmadığı anlaşıldığından adı geçen kişinin söz konusu sürelerde sigortalı sayılmasına imkan bulunmadığı ifade edilmektedir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86 ncı maddesi;
MADDE 86- (Değişik birinci fıkra : 15/ 7/ 2016- 6728/ 48 md.) Bu Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddesine tabi sigortalılar ile sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalılar için işverenlerce Kuruma verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, verilme
2 / 8süresi ve diğer hususlar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir .
İşveren, işyeri sahipleri; işyeri defter, kayıt ve belgelerini ilgili olduğu yılı takip eden yıl başından başlamak üzere on yıl süreyle, kamu idareleri otuz yıl süreyle, tasfiye ve iflâs idaresi memurları ise görevleri süresince, saklamak ve Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilen memurlarınca istenilmesi halinde onbeş gün içinde ibraz etmek zorundadır .
İşverenin, sigortalıyı, 4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesine göre başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi halinde, sigortalıyı devir alan, geçici iş ilişkisi süresine ilişkin birinci fıkrada belirtilen belgelerin aynı süre içinde işverene ait işyerinden
Kuruma verilmesinden, işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur .
(Değişik dördüncü fıkra : 15/ 7/ 2016- 6728/ 48 md.) Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların, otuz günden az çalıştıklarını ispatlayan belgeler, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinin veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin verilmesi gereken süre içinde verilir . Belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, verilme süresi, verilme yöntemi, belgeleri verecek işyerleri, belgelerin verileceği kurum ile diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir .
Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin aylık prim ve hizmet belgesinin ( 1)
veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin verilmesi gereken süre içinde (…) verilmemesi ( 1)
veya verilen bilgi ve belgelerin (…) geçerli sayılmaması halinde, otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi Kurumca re’sen ( 1)
düzenlenir ve muhteviyatı primler, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunur .
(Değişik yedinci fıkra : 17/ 4/ 2008- 5754/ 50 md.) Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir . İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir . İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir . Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz . Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır .
(Ek fıkra : 17/ 4/ 2008- 5754/ 50 md.) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde fiilen yapılan tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde, hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının, en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır .
Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır . ( 1)
Sigortalının çalıştığı bir veya birden fazla işte, bu Kanunda yazılı şartları yerine getirmiş olmasına rağmen, kendisi için verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgesinin veya muhtasar ve prim hizmet
3 / 8beyannamesinin işveren tarafından verilmediği veya verilen aylık prim ve hizmet belgesinde veya
muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde kazançların veya prim ödeme gün sayılarının eksik gösterildiği Kurumca tespit edilirse, hastalık ve analık sigortalarından gerekli ödemeler yapılır . ( 2)
Bu maddede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, 102 nci maddeye göre işlem yapılır .
Kamu idarelerinde işyerinin özelliği nedeniyle prim belgelerinin farklı sürelerde verilme zamanını belirlemeye, Kurum yetkilidir . (Mülga ikinci cümle : 15/ 7/ 2016- 6728/ 48 md.)
(Ek fıkra : 15/ 7/ 2016- 6728/ 48 md.) Muhtasar beyanname ile bu Kanun uyarınca verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgesinin birleştirilerek verilmesi durumunda beyannamenin; şekil, içerik, ekleri, ilgili olduğu dönem, verilme süresi ve diğer hususlar Bakanlık ile Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan müşterek tebliğ ile belirlenir . İşveren sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür .” 7. 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında ; “ Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır .” hükmü ile 2008 yılı Ekim ayı başından önce sosyal güvenlik bakımından 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre göreve başlayanlar hakkında maddenin belirlediği esaslar çerçevesinde, gerek emekliler ve sigortalılar, gerekse bunlardan hayatını kaybedenlerin hak sahipleri (dul ve yetimleri) hakkında, yürürlükten kaldırılsa dahi 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı
Kanunu hükümlerinin uygulanmaya devam edileceği ” 8. 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu “Sandıktan Faydalanacaklar” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası
“Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar .
I – Daire, kurum ve ortaklıklar :
a) Genel bütçeye giren daireler; b) Katma bütçeli daireler; c) Özel idareler;ç) Belediyeler; d) 26/ 06/ 1938 tarihli ve 3460 sayılı kanunda yazılı Murakabe Heyeti ile kuruluş, idare ve murakabeleri aynı kanun hükümlerine tabi Devlet Ekonomi Kurumları ve bunlara bağlı müesseseler (Emniyet Sandığı dahil); e) Özel kanunlarla kurulmuş ve kurulacak tüzelkişiliği bulunan Devlet kurumları (Kefalet sandıkları dahil); f) 10/ 09/ 1337 tarihli ve 151 sayılı kanuna göre kurulan Ereğli Kömür Bölgesi Amele Birliği; g) Özel kanunlarla kurulmuş ve kurulacak bankalar; h) Genel bütçeye giren veya katma bütçeli dairelerle özel idare ve belediyelere bağlı idare ve müesseseler;
4 / 8i) (h) bendinde yazılı dairelerin döner sermayeli iş ve teşekküleri;
j) Ödenmiş sermayesinin yarısından fazlası yukarda sayılan daire, idare, banka ve kurumlardan birine veya bir kaçına ait ortaklıklarla bunların kendi sermayeleri ile kuracakları diğer ortaklıklar; k) Ticaret ve sanayi odaları ile ticaret ve zahire borsaları; l) Bu kanunla kurulan Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı;
Yukarıda yazılı yerlerin hepsine bu kanunda (Kurum) denilmiştir .
9. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Hizmetlerin tespiti” başlıklı 26 ıncı maddesi;
MADDE 26 – ( 1) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca, işyeri kayıtlarının incelenmesi sonucunda yapılan tespitlerden çalıştığı belirlendiği hâlde, hizmetleri Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği saptanan sigortalıların geriye yönelik hizmetleri dikkate alınır .
( 2) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının işyerinde yaptıkları durum tespiti sırasında, sigortalı, işyerinde çalışan diğer sigortalılar, işyeri mahallinde bulunanlar veya işveren beyanına dayanılarak yaptıkları ve tespit tarihinden önceki bir yıllık süreye ilişkin hizmetler de sigortalılıkta dikkate alınır . (Ek cümle : RG- 17/ 4/ 2012- 28267) Bir yıllık süreyi aşan sigortalı çalışmalar ise her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kanunen geçerli kayıt ve belgeler ile kanıtlanmak şartıyla dikkate alınabilir .
( 3) Kamu idarelerinin denetim elemanlarınca yapılan denetimler sonucu belirlenen ve Kuruma bildirilen sigortalı çalışmalar üzerine, ilgili mevzuat uyarınca gerekli işlemler yapılır .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ Özlem TUNÇAK’ IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuranın, 1 numaralı paragrafta yer verilen başvurusundan özetle, geçmişe dönük olarak sigorta tescilinin yapılabilmesi için 1995- 1998 yıları arasında çalışmasının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir . Başvuranın anılan kurum kapsamında çalışmalarının tespiti halinde başvuranın 1995 yılından itibaren sigortalı /iştirakçi olması sonucu doğacağı muhakkaktır . Bu bakımından yapılması istenen aslında hizmetlerinin tespiti talebidir .
12. Bilindiği gibi sosyal sigortaları özel sigortalardan ayıran en önemli fark, sigortalığın zorunlu oluşudur . Sigortalı olmak, çalıştırılan açısından yalnızca bir hak değil, aynı zamanda yükümlülüktür .
Bir başka ifade ile sigortalı olup olmama konusunda kişinin iradesi rol oynamamakta, kişi istese de istemese de yasada öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılmaktadır .
Kişilerin ve sosyal güvenlik kuruluşlarının bu statünün oluşumundaki rolü, yenilik doğurucu ve iradi bir durum değil, kanun gereği kendiliğinden oluşan statüyü belirlemekten ibarettir . İşverenlerce çalıştırdığı kişilere ilişkin olarak bilgi ve belgeleri Kuruma ulaştırmaması halinde kaçak sigortalı çalıştırılmış olur .
13. Çalışanlar bakımından anılan bu kaçak sigortalılık hali ise sosyal güvenlik hakkından yoksunluk
5 / 8olarak etkisini göstermektedir . Ekonomik ve sosyal koşullardan kaynaklanan kaçak sigortalı
istihdamının sonucu hizmet tespiti, ağırlıklı olarak 506 sayılı Kanun ( 5510 4/ 1-a) kapsamında sigortalı sayılmayı gerektiren koşullar içinde çalışmış olan kişiler bakımından kendini göstermektedir . Hak kayıplarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için hizmet tespiti ayrı bir öneme sahip olmakla birlikte sosyal güvenliğin sosyal adalet duygusunu sarsmadan temini içinse mutlak suretle çalışmanın varlığının tespit edilerek değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır . Diğer bir deyişle sigortalılık niteliği kural olarak fiili çalışma olgusuna bağlanmıştır .
14. Öte yandan devlet memuru konumunda, statü hukukuna tabi olarak çalışanlar açısından da böylesi bir ihtimalin öngörülmediğinden 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(c) veya 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçilik bakımın hizmet tespitine ilişkin mevzuatımızda ayrı bir düzenlemeye yer verilmemiştir . Bununla beraber hak kayıplarının önlenmesi, sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi amacıyla 4/ 1(a) kapsamında sigortalı olanlar bakımından düzenlenen hizmet tespitine ilişkin düzenlemelerden kıyasen iştirakçiler için de başvuranın iddiaları doğrultusunda çalışmanın varlığının tespit edilmesi sosyal güvenlik hakkının inşası bakımından gerekmektedir .
15. Bu ışıkta hizmet tespitine ilişkin mevzuatımızdaki düzelmemelere baktığımızda ise 5510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86 ncı maddesinin sekizinci fıkrasında “Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde fiilen yapılan tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde, hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının, en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır .” hükmüne yer verildiği; aynı maddenin dokuzuncu fıkrasında ise
“Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır .” amir hükmünce; kayıt ve belgeye dayanmayan sigortasız çalışmanın varlığı halinde kanun koyucu Sosyal Güvenlik Kurumuna ancak işyerinde yapılmış fiili bir tespit varsa veya diğer kamu idarelerince yapılmış bir tespit varsa tespitten geriye doğru en fazla bir yıllık süreye ilişkin hizmetin tescilini yapma yetkisinin tanımış olduğu bunun dışında kayıt ve belgeye dayanmayan hizmet iddialarının tescilini mümkün kılan bir hususa yer vermemiş, aksine kayıt ve belgeye dayanmayan söz konusu hizmet iddialarının dikkate alınabilmesi için iş mahkemelerinden karar alınması zorunluluğu anlaşılmaktadır . Ancak başvuranın iddiaları doğrultusunda bildirimsiz ve kayıtsız çalıştıran işverenin kamu kuruluşu olması nedeniyle söz konusu eylemin idarenin bir eyleminden kaynaklanan bir hak ihlali iddiası niteliği taşıdığından başvuranın talebinin incelenmesi gerekmektedir .
16. Anayasa Mahkemesinin, E .2006/ 111, K.2006/ 112 sayılı ve 15/ 02/ 2006 tarihli Kararında 5510 sayılı Kanunun devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile ilgili yasa maddelerini iptal etmesi sonucu 5510 sayılı Kanunun Geç . 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle bu
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır .” hükmü getirilmiştir .
6 / 817. Bu itibarla başvuranın iddiasının tespiti için başvurmamız gereken kanun yine başvuranın
iddiaları doğrultusunda tescilsiz, kayıtdışı çalışmalarının geçtiği 1995- 1998 dönemleri arası olması sebebiyle 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunudur . Emekli Sandığı kapsamına girebilmek için 5434 sayılı Kanunun bazı koşullar aramıştır . Anılan Kanunun 12 inci maddesinde düzenlenen bu şartlar; Türk uyruğunda olmak, 18 yaşını bitirmiş olmak, belli yerlerde ve belli işlerde çalışıyor olmaktır . Sandık kapsamında bir kurumda zorunlu iştirakçi olarak göreve başlayanların nüfus cüzdanlarının bir örneği ile atama belgeleri, T .C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne gönderilerek, memurun tescil işlemi yapılmaktadır . Bu bakımdan memur hukuku bakımından sosyal güvenlik ile ilişkilendirmede tescil için gerekli asıl işlemi yapacak olan ilgili kamu kurumu yahut da kuruluşudur . Öte yandan 5510 sayılı Kanun da memurların durumuna ilişkin olarak önceki dönemde yer alan düzenlemeleri benimsediğinden yapılacak değerlendirmeler bakımından ayrıksı bir durum oluşmayacaktır .
18. Buna göre sigortasız çalıştırılan 5510 sayılı Kanun kapsamında 4/ 1-a sigortalısı bakımından sigortalılık tespiti için izlenen yol izlenerek öncelikle çalışma olgusunun varlığının araştırılması amacıyla Milli Eğitim Bakanlığı Maarif Müfettişlerinin denetimi ile başvuranın iddialarının doğruluğu araştırılarak, tanık ifadeleri dinlenmiş, o dönemde anılan kurumda çalıştığını doğrulayacak bir bulguya rastlanılmadığı kaydedilmiştir . Öte yandan başvuranın iddiasına yer alan ücreti elden aldığı iddiasını doğrulayacak herhangi bir kayıta rastlanılmadığı anlaşılmıştır . Bu bakımdan anılan raporun incelemesinden başvuranın iddialarının sübuta ermediği, Sosyal Güvenlik
Kurumu Denetmenleri tarafından yapılan denetim sonucunda hazırlanan denetmen raporunun incelenmesi neticesinde Milli Eğitim Bakanlığı Maarif Müfettişlerinin raporu ile uyumlu olarak başvuranın iddialarını doğrulayacak fiilen çalışma olgusunun varlığını kanıtlayacak bir bulguya rastlanılmadığı, bu bakımdan başvuruda yer alan iddiaları sübuta erdirecek nitelikte çalışmanın varlığını doğrulayacak nitelikte belge veri veya bulguların tespit edilmediği anlaşılmıştır .
19. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde yukarıda izah edilen denetimler sonucunda düzenlenen raporlarının incelenmesi ve yapılan değerlendirmeler sonucunda başvuranın bu tarihlerde anılan idare kapsamında çalıştığını belgeleyen herhangi bir belge veri veya bulguya rastlanılmamış olup idarenin eyleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve
“kararların gerekçeli olması ve makul sürede gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir . Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma
7 / 8süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu ve yargı yolu başvurana 17/ 01/ 2018
tarihli ve sayılı yazı ile bildirilmiştir .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Bu kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI ile SOSYAL GÜVENLİK
KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi