|
ÖZET: Başvuran, 1987 yılında sigortalı olarak çalışmaya başladığını ve müvekkilinin kurucusu olduğu şirketten kesintisiz sigortalılık süresinin devam ettiğini belirtmiştir. Ancak, başvurusunun değerlendirilmesi için 4/b prim borcunun ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Başvuran, 17.671,59 TL tutarında prim borcu olduğunu ve bu borcun kaldırılmasını talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın 1/10/2008 tarihinden sonra kendi işyerinden sigortalı olmasının yasaklandığını, dolayısıyla geçmişteki sigortalılık sürelerinin iptal edilmesi gerektiğini savunmuştur.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın 506 sayılı Kanun kapsamında bildirilen sigortalılık sürelerinin geçerli olmadığını, bu nedenle primlerin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) bendi kapsamındaki sigortalılığa aktarılacağını belirtmiştir. Başvuranın 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra 4/a kapsamında sigortalı olamayacağına karar verilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerinin kısmen kabulü ve kısmen reddine karar vermiştir. Ayrıca, Sosyal Güvenlik Kurumu’na, başvuranın prim borcunun yeniden belirlenmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/3891-S.21.6405
BAŞVURU NO : 2020/97280
KARAR TARİHİ : 11/03/2021
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
.
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın sigortalılık süreleri hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 25/09/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran vekili tarafından yapılmış olan başvuruda özetle; müvekkilinin, ilk kez
1/6/1987 tarihinde sigortalı olarak çalışmaya başladığını, .’nin kurucusu ve ortağı olduğunu, anılan şirketten sigortalılığının ilk günden itibaren kesintisiz ve aralıksız devam ettiğini, prim ödeme gün sayısını ve yaş koşulunu tamamlayarak yaşlılık aylığı bağlanması talebinde bulunduğunu, ancak 4/b prim borcu bulunduğunun ve bu borcu ödemesi halinde talebinin değerlendirileceğinin sözlü olarak belirtildiği, hâlihazırda 17.671,59 TL prim borcu ve ayrıca ceza tutarının tahakkuk ettirildiğinin öğrenildiğini, Sosyal Sigortalar Kurumunun 9/2/1993 tarihli, 16-60 Ek sayılı genelgesi ile 1/10/2008’e kadar şirket ortaklarının kendi işyerinden
Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi sigortalı olabildikleri, 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ilk defa 1/10/2008 tarihinden sonra şirket ortağı kişilerin, bu şirketlerden
Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi sigortalı olmalarının yasaklandığı, ancak uygulamada birçok
Sosyal Güvenlik Kurumu ünitesinin 1/10/2008 tarihinden önce kendi işyerlerinde kendilerini
Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi sigortalı olarak bildiren şirket ortaklarının bu statüsündeki sigortalılıklarını hatalı olarak tanımadığını, hatta silerek Bağ-Kur’a saydığını, bu uygulamanın 28/9/2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5510 Sayılı Kanun Gereğince
Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona
Ermesi Hakkında Tebliğ’in “Sigortalılık Hallerinin Çakışması” başlıklı V. bölümünün dokuzuncu maddesi gereğince 1/10/2008 tarihinden önce kendi işyerlerinden ara verilmeksizin sigortalı bildirilmeye devam edenlerin şimdi de bu bildirimlerine devam edebilmelerinin mümkün olması nedeniyle hatalı olduğu, 2011/36 sayılı Sosyal Güvenlik
Kurumu Genelgesi’nin de benzer hüküm içerdiği, nitekim 5510 sayılı Kanun’un geçici 33’üncü maddesinde de, Kanun’un 53’üncü maddesinde yapılan değişikliğin, önceki dönem için uygulanmayacağının düzenlendiği belirterek; müvekkilinin prim ödeme gün sayısı ile yaş koşulunu sağlaması nedeniyle 4-A statüsünden emeklilik talebinin kabul edilmesini ve tahakkuk ettirilen 17.671,59 TL prim borcu ve ceza tutarının kaldırılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün
başvuru konusuna ilişkin 11/11/2020 tarihli ve E: sayılı yazısında özetle;
2.1) 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının
(k) bendinde, herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların 506 sayılı Kanun’a göre sigortalı sayılmayacağının düzenlendiği, 5510 sayılı
Kanun’un “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53. maddesinin ikinci fıkrasında ise, aynı
Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceklerinin hüküm altına alındığı,
2.2) 2013/11 sayılı Genelge’nin dokuzuncu kısım birinci bölümünde yer alan “6.2- Şirket
ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” başlıklı alt bölümünde, “1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı
Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerIendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerIendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerIendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.” hükmünün yer aldığı,
2.3) 2014/28 sayılı Genelge’nin “2.3- Kendi işyerinden veya ortak olduğu işyerinden (4/a)
kapsamında bildirilen sigortalılar” başlıklı bölümünde ise “5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında (4/b) kapsamında sigortalı sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, (4/a) kapsamında sigortalı bildirilemezler hükmü bulunmakta olup bu durumdaki sigortalıların tespiti 22/2/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı
Genelgenin dokuzuncu kısım birinci bölümde belirtilen hususlar doğrultusunda yapılacaktır.
Sigortalı tescil ve hizmet servislerince gerek sigortalılık statüsünün belirlenmesinde, gerek hizmet bildirme gerekse aylık bağlanması sırasında yapılacak hizmet birleştirme işlemlerinde sigortalıların kendi işyerlerinden bildirilip bildirilmediği hususu mutlaka kontrol edilecektir.
Kendi işyerlerinden (gerçek kişiler) kendilerini (4/a) kapsamında sigortalı olarak bildirenlerin (4/a) hizmetleri iptal edildikten sonra ödenen primler sigortalı ve işveren hissesi ile birlikte, ortak oldukları işyerlerinden (tüzel kişiler) (4/a) kapsamında sigortalı olarak bildirilenlerin ise sadece sigortalı hissesi (4/b)’ye aktarılacaktır.” hükmünün yer aldığı,
2.4) Bu kapsamda başvuranın, 3/8/2005 – 16/10/2019 tarihleri arasında kurucusu ve ortağı
olduğu tarafından Kuruma bildirilmiş olan Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki hizmetlerinin iptal edilmesi sonucu, bu kapsamda yatırılmış olan primlerinin işçi payları (sigortalı hissesi)
Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılığına aktarıldığı,
2.5) Öte yandan Kanun’un geçici 63. ve geçici 76. maddeleri uyarınca, başvuranın Kanun’un
4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki hizmet süresinin 3/8/2005-31/5/2010, 1/5/2015-31/10/2016, 1/6/2018-2/1/2020 tarihleri arasında 7 yıl 11 ay olacak şekilde gerçekleştirildiği,
2.6) 5510 sayılı Kanun’un “Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81. maddesi ile 4447
sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun “İşsizlik sigortası primleri ile sosyal güvenlik primlerine ilişkin hükümler” başlıklı 49. maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda, başvuranın
Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yatırılmış olan primlerinin sigortalı paylarının, Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında ödemesi gereken primlere (%34,5) aktarılması sonucu, 4/a kapsamında aktarılan prim tutarlarının 4/b kapsamında ödemesi gereken prim tutarlarını tam karşılamadığı, bu nedenle 2/11/2020 tarihi itibarıyla 17.671,59 TL prim aslı, 4.987,47 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 22.659,06
TL tutarında prim borcunun bulunduğu,
2.7) Diğer taraftan başvuranın 17/10/2019 tarihinde yaşlılık aylığı almak için talepte
bulunduğu, bu kapsamda 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığına hak kazanması için 25 yıl sigortalılık süresi, 50 yaş, 5375 prim ödeme gün sayısı veya 15 yıl sigortalılık süresi, 60 yaş,
3600 prim ödeme gün sayısı şartlarını sağlaması gerektiği, 1479 sayılı Kanun kapsamında
yaşlılık aylığına hak kazanması için ise 55 yaş, 25 yıl prim ödeme gün sayısı veya 58 yaş, 15 yıl prim ödeme gün sayısı şartlarını sağlaması gerektiği,
2.8) 2829 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca başvuranın son yedi yıllık fiili hizmet süresi
içinde fiili hizmet süresi fazla olan statünün, Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi kapsamındaki sigortalılık statüsü olduğu, başvuranın 4/a kapsamında 3810 gün, 4/b kapsamında 2850 gün olmak üzere toplam 6660 gün (18 yıl 6 ay) prim ödeme gün sayısının bulunduğu, buna göre başvurana 55 yaş, 25 yıl prim ödeme gün sayısı veya 58 yaş, 15 yıl prim ödeme gün sayısı şartlarını sağlaması durumunda tarafına 1479 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı bağlanabileceği,
2.9) Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü Sigorta İşlemleri ve Primler Daire
Başkanlığının 9/2/1993 tarih ve 16-60 sayılı “Şirket Ortakları” konulu Genelgesi’nde; “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı
Kanunun 2’nci maddesine göre sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 Sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar BağKur’a tabi tutulmayacaklardır.” hükmünün yer aldığı, buna göre şirket ortaklarının kendi işyerinden Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi sigortalı olabildikleri ve ara verilmeksizin sigortalı bildirilmeye devam edebildikleri durumun, sigortalıların çalışmakta oldukları işyerine sonradan ortak olmaları durumunda mümkün olduğu, başvuranın ise çalışmakta olduğu işyerine sonradan ortak olmadığı, 14/6/2005 tarihinde kurucu ortağı olduğu
’de 3/8/2005 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında çalışmaya başladığı, bu itibarla başvuran ile ilgili yapılacak işlemlerde adı geçen 16-60 sayılı Genelge’nin uygulanmasının mümkün olmadığı,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5.
maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun;
5.1) “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3)
numaralı alt bendinde;
“Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
…
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
…
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş
komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, …
sigortalı sayılırlar.”
5.2) “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53. maddesinin ikinci ve beşinci
fıkralarında;
“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.
…
Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.”
5.3) “Bu Kanundan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına tabi geçen
çalışmalar için bağlanacak aylıkların hesabı” başlıklı geçici 2. maddesinin yedinci fıkrasının birinci cümlesinde;
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı veya iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aylık talebinde bulunanlardan, farklı sosyal güvenlik kurumlarına ya da bu Kanunda belirtilen sigortalılık hallerinden birden fazlasına tabi olanlara aylık bağlanmasına esas alınacak kanun, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre tespit olunur ve bunlar hakkında, bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler uygulanır.”
5.4) “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 8. maddesinin birinci
ve ikinci fıkralarında;
“Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar.
Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren
6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80 inci
maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32’si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir. Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89 uncu maddesine göre iade edilir.”
5.5) Geçici 63. maddesinin birinci fıkrasında;
“Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ay başından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur.
Durdurulan süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek bunlara Kurum alacakları arasında yer verilmez. Sigortalılıkları durdurulanlardan bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin sigortalılıkları bu maddenin yayım tarihini takip eden ay başı itibarıyla yeniden başlatılır.”
5.6) Geçici 76. maddesinin birinci fıkrasında;
“Köy ve mahalle muhtarları, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı halde, 31/5/2018 tarihi itibarıyla prim borcu bulunanların, bu tarihten önceki sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ikinci ayın sonuna kadar ödememeleri veya ilgili Kanunları uyarınca yapılandırmamaları halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Durdurulan süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek bunlara Kurum alacakları arasında yer verilmez.
Sigortalılıkları durdurulanlardan bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin sigortalılıkları 1/6/2018 tarihi itibarıyla yeniden başlatılır.”
6) 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar
Kurumu Kanunu’nun;
6.1) “Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar” başlıklı 24. maddesinin
birinci fıkrasının (I) bendinin (d) alt bendinde;
“Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
I – Sigortalı sayılanlar:
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;
…
d) Limited şirketlerin ortakları, …
Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.”
6.2) “Sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihi başlıklı” 25. maddesinin birinci ve ikinci
fıkralarında;
“Bu Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.
Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.”
6.3) “Yazılma başlıklı” 26. maddesinin birinci fıkrasında;
“Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç
3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt
ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.”
7) Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi
Hakkında Kanun’un “Aylığı bağlayacak kurum” başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında;
“Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya
kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Bir numaralı paragrafta da yer verildiği üzere başvuran vekili özetle; müvekkilinin 5510
sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsünden emekli olma talebinin kabul edilmesini ve tahakkuk ettirilen prim borcu ve ceza tutarının kaldırılmasını talep etmektedir.
10) Somut olayda başvuranın kurucusu ve ortağı olduğu
.’den mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık bildirimleri yapıldığı ve Kuruma bildirimi yapılan bu sürelere ilişkin prim ödendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık başvuranın kurucusu ve ortağı olduğu şirketten, mülga 506 sayılı Kanun ve giderek
5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak
bildirildiği dönemlerin geçerli kabul edilip edilemeyeceği noktasındadır.
11) Bu kapsamda limitet şirket ortaklarının ortağı oldukları şirketten mülga 506 sayılı
Kanun ve/veya 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilmeleri hususunun, Kurumumuzun 18/6/2020 tarihli ve sayılı Ret Kararı’nda irdelendiği görülmektedir. Anılan Karar’da, limitet şirket ortaklarının sigortalılıkları yönünden uyuşmazlık konusunun çözümüne de ışık tutan şu değerlendirmeler yer almaktadır: “Bu çerçevede başvuru konu olay değerlendirildiğinde, başvuranın limitet şirketi ortağı olması nedeniyle BAĞ-KUR sigortalılığı koşullarına sahip olduğu dönem itibarıyla 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesinde belirtilen sürelerde zorunlu BAĞKUR sigortalısı olarak tescili yönünde herhangi bir talebi bulunmadığı gibi Kurumca da bu yönde bir sigortalılık tescil işlemi gerçekleştirilmediği; nitekim idare tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerden 2013/11 sayılı Genelge’nin ilgili hükmü uyarınca başvuranın 29/06/2005 – 20/09/2019 tarihleri arasındaki 4/1-(a) hizmetinin iptal edilerek aynı dönem itibarıyla hizmetinin 4/1-(b) statüsünde değerlendirildiği; ancak yargı içtihatlarında geçmişe dönük BAĞ-KUR sigortalılığının tespiti talebinde bulunan davacıların bile davalarının kanuni şartlara uygun taleplerinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği; bu itibarla 5510 sayılı
Kanun’un amir hükmü karşısında, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılmayan ve 23/09/2019 tarihinde yaşlılık aylığı talebinde bulunması üzerine anılan tarihlerde BAĞ-KUR kapsamında faaliyeti olduğu tespit edilen başvuranın, 29/06/2005 tarihinden itibaren 4/1-(a) kapsamında yapılan tescilinin beyan kabul edilerek ilgili hizmet ve primlerinin 4/1-(b) kapsamında değerlendirilmiş olması kanunlarda yer almayan bir düzenlemenin Genelge hükmü ile ihdası olacağından normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir.
…
Başvuruya konu olayda, başvuranın ortağı olduğu limited şirketten dolayı 5510 sayılı
Kanun’un geçici 8’inci maddesi gereği 4/1-(b) kapsamında sigortalılık niteliği taşıması nedeniyle Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren 4/1-(b) sigortalılığı başlayacak olup Kanun’un 53’üncü maddesi gereği esas alınan sigortalılık hali 4/1-(b)
olduğundan, bu çerçevede prim transferi yapılması ve prim transferi yapılırken Kanun’un geçici 63’üncü maddesinin dikkate alınarak işlem yapılması gerektiği … değerlendirilmiştir.”
12) Şu durumda somut olayda, başvuranın kurucusu ve ortağı olduğu
’den mülga 506 sayılı Kanun kapsamında
Kuruma bildirilen sigortalılık sürelerine ilişkin, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önce başvuranın 1479 sayılı Kanun uyarınca herhangi bir tescil talebinin bulunmadığı gibi Kurumca da resen tescilinin yapılmadığı anlaşıldığından, söz konusu sürelere ilişkin mülga 506 sayılı Kanun kapsamında yapılan sigortalılık bildirimlerinin iptal edilerek, ödenmiş primlerinin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılığına aktarılmasına yönelik Kurum işleminin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Buna karşılık 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra başvuranın ortağı olduğu anılan limitet şirketten Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği açık olduğundan, Kurumun 1/10/2008 tarihinden sonraki sigortalılık bildirimlerini iptal etmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Nitekim 5510 sayılı Kanun uygulamasında, sigortalıların sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödenmiş olması durumunda, ödenen primlerin Kanun uyarınca esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilmesinin yasal zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır.
13) Öte yandan başvuranın farklı sigortalılık statülerine tabi hizmetlerinin birleştirilerek
aylık bağlanmasında, 5510 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesinin yedinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca 2829 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu doğrultuda
Kurumca 2829 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan statünün, Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsü olduğu bildirilen başvurana 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında aylık bağlanmasına imkân bulunmamaktadır.
14) Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuranın ortağı olduğu limitet
şirketten 506 sayılı Kanun kapsamında bildirilen 1/10/2008 tarihinden önceki döneme ilişkin sigortalılık sürelerinin iptal edilmesine ve ödenen primlerin 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılığına aktarılmasına yönelik
Kurum işleminin yerinde olmadığı, buna karşılık yine aynı şirketten 5510 sayılı Kanun döneminde Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bildirilen sigortalılık sürelerinin iptal edilmesine ve ödenen primlerin 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılığına aktarılmasına yönelik
Kurum işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15) İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idareden bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21. maddesinin
birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Mezkûr Kanun’un 21. maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine kararın idareye tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecektir.
Buna göre; (varsa) dava açma süresinden kalan süre içerisinde İzmir İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle başvuran vekilinin taleplerinin kısmen kabulü ile kısmen reddine;
Başvuranın ortağı olduğu limitet şirketten, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki döneme ilişkin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bildirilen sigortalılık sürelerinin iptal edilmesiyle prim transferine yönelik Kurum işleminin geri alınması ve aynı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsünden emekli edilmesi taleplerinin reddine,
Başvuranın ortağı olduğu limitet şirketten, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki döneme ilişkin 506 sayılı Kanun kapsamında bildirilen sigortalılık sürelerinin iptal edilmesi ve ödenen primlerin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılığına aktarılmasına yönelik Kurum işleminin geri alınarak mezkûr 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılığına ilişkin prim borcunun yeniden belirlenmesi yönünde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına tavsiyede bulunulmasına,
6328 sayılı Kanun’un 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine idare tarafından
tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın başvuran vekiline ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi