|
ÖZET: Başvuran, 12.11.2014 tarihinde yurt dışında geçirdiği 5000 günlük süreyi borçlanma talebinde bulunmuş, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılan denetim sonucunda, 18.08.2011-31.08.2012 tarihleri arasındaki sigortalılık sürelerinin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Başvuran, pasaport kayıtlarıyla Türkiye’de bulunduğunu kanıtlayarak, bu dönemdeki 14 günlük sürenin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesini istemektedir.
SGK, başvuranın sigortalılık durumunu inceleyerek, 5510 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan denetimlerin mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir. İlgili işyerinin fiili çalışmaya dayanmayan bildirimleri iptal edilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, yapılan inceleme neticesinde başvuranın talebinin reddedilmesi yönünde öneride bulunmuş ve hukuka aykırı bir durum tespit edilmediğini ifade etmiştir. Sonuç olarak, başvuranın sigortalılık sürelerinin iptali işlemi hukuka uygun bulunmuş ve başvurunun reddine karar verilmiştir. İlgili idareye karşı yasal yollara başvurma hakkı saklıdır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/9579-S.21.15467
BAŞVURU NO : 2021/906
KARAR TARİHİ : 29/06/2021
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın fiili hizmete dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilen sigortalı hizmetleri hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13/01/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; 12.11.2014 tarihinde 22.8.1988 tarihinden itibaren yurt dışında geçen 5000 günlük süresini borçlanma talebinde bulunduğunu, dilekçesi ekinde sunduğu belgelerin incelenmesinde sicil numaralı işyerinde geçen çalışmalarının fiili olup olmadığı hususunda tereddüde düşüldüğünü ve denetime konu edildiğini, denetim neticesinde 18.8.2011-31.8.2012 ile 30.8.2014-
2.9.2014 tarihleri arasındaki çalışmalarının anılan tarihlerde yurt dışında bulunduğundan fiili çalışmaya
dayanmadığı gerekçesiyle iptal edildiği, oysaki pasaport kayıtları incelendiğinde 4.8.2011 tarihinde yurda girdiğinin ve 25.8.2011 tarihinde çıktığının görüleceğini, yurtta bulunduğu anılan dönemdeki 14 günlük çalışmasının fiili olduğunu belirterek söz konusu 14 günlük sürenin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının iletmiş olduğu 10/02/2021 tarihli ve sayılı yazıda mevzuat hükümlerine de yer verilmek suretiyle özetle; 2.1. 5510 sayılı Kanuna göre hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayıldığı, 2.2. Aynı Kanunun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanunun uygulanmasına İlişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile
/
görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askerî işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askerî iş müfettişleri tarafından da yapılabilir.” hükmünü amir olduğu, 2.3. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Sigortalıların yersiz tescili” başlıklı 19 uncu maddesinde
Kanuna göre sigortalılık niteliği taşımadığı hâlde, gerçeğe aykırı olarak bildirim yapıldığı tespit edilen tescil kayıtları iptal edileceğinin düzenlendiği, 2.4. 2013/11 sayılı Genelgenin Dokuzuncu Kısım, Üçüncü Bölüm “3- Bildirilen hizmet süresinde yurt dışında bulunma” başlıklı bölümünde; Sigortalının (4/a) kapsamında geçen çalışmasının başlangıcında ülkemizde bulunduğu ve (4/a) hizmetinin devamında yurt dışına çıkış yaptığının tespit edilmesi halinde, işveren tarafından sigortalının yurt dışına görevli olarak gönderildiğinin ispatlanması (Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen geçici olarak yurt dışına görevlendirildiğine dair belgenin, sigortalıya yaptığı harcamaların uçak bileti, otel masrafı vb. gider olarak defter kayıtlarına işleyip işlemediğini belgelendirmesi) durumunda, hizmetin tamamı geçerli sayılacağının, söz konusu belgelerin işveren tarafından sunulamaması halinde (yıllık izin süreleri hariç) aksine bir tespit olmadığı sürece, yurt dışına çıkış tarihinden sonra bildirilen (4/a) hizmetleri iptal edileceği, ancak sigortalılık devam ederken yurda giriş yapıldığının tespit edilmesi halinde yurda giriş yapılan tarihten itibaren (4/a) hizmetlerinin geçerli sayılacağının düzenlendiği, 2.5. Buna göre, başvuranın sigortalılık durumunun incelenmesi neticesinde, sicil numaralı ” KOZMETİK MADENCİLİK İNŞ. SAN.TİC.LTD.ŞTİ” unvanlı işyeri dosyasından 18.08.2011 – 31.08.2012 tarihleri arasında bildirilen hizmetlerin tamamının sayılı denetim raporuna istinaden fiili çalışmaya dayanmaması nedeniyle iptal edildiği bilgilerine yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 8/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler… ” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 5.1. “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askeri işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askeri iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.
İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar. Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir… Kurumca belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz. Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre
Kurumun takip hakkı saklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalıları ile yaptıkları işler ile Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar. Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” 6. 12/05/2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliği’nin “Sigortalıların yersiz tescili” başlıklı 19 uncu maddesi; “Kanuna göre sigortalılık niteliği taşımadığı hâlde, gerçeğe aykırı olarak bildirim yapıldığı tespit edilen tescil kayıtları iptal edilir.”
Şeklindedir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun bulunmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, yapılan denetim neticesinde yurt dışında olduğu gerekçe gösterilerek 18.8.2011-
31.8.2012 tarihleri arasındaki sigortalılık sürelerinin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal
edildiğini oysaki bu sürenin 4.8.2011 – 25.8.2011 tarihleri arasında geçen döneminde Türkiye’de bulunduğunun pasaport kayıtları ile sabit olduğunu ifade ederek 18.8.2011-31.8.2011 tarihleri arasında sigortalılık olarak kabul edilmesini talep etmektedir.
9. SGK tarafından özetle, başvuru konusu hakkında hazırlanan denetim raporuna istinaden fiili çalışmaya dayanmadığı anlaşılan sigortalılık kaydının iptal edildiği ifade edilmiştir.
10. Bu çerçevede uyuşmazlığın; başvuranın anılan işyerindeki sigortalılık sürelerinin fiili çalışmadığı gerekçesiyle geçersiz sayılmasından ortaya çıktığı, dolayısıyla SGK tarafından yapılan inceleme, araştırma ve denetimin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı ile söz konusu denetim neticesinde yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.
11. Fiili çalışmaya dayanmayan sigortalılık sürelerinin iptali üzerine kesilen emekli aylıklarının yeniden bağlanması ve çıkarılan borçların iptal edilmesi talebiyle Kurumumuza yapılan başvurular üzerine yapılan inceleme ve araştırmada, öncelikle hizmetlerin iptaline dayanak olan denetim raporları titizlikle incelenmekte ve her somut olay özelinde denetim raporunun gerek usul gerekse içerik yönünden, idarece yapılan işleme dayanak olacak sonuca ulaşmaya yeterli nitelikte bulgu, tespit ve açıklama içerip içermediği değerlendirilmektedir. Nitekim tesis edilen işlemin sigortalılar yönünden ortaya çıkardığı sonucun etkileri göz önüne alındığında, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olmadığı değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemler hakkında, öncelikle yeniden ve sağlıklı bir denetim yapılması, ardından bu denetim sonucuna göre işlem tesis edilmesi tavsiyesinde bulunulurken, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olduğu değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemlere yönelik başvurular hakkında ret kararı verilmektedir (Bkz. Tavsiye Kararları için: 30/11/2018 tarihli ve Başvuru No : 2021/906 2018/7475; 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2021/906 2019/8250; 4/8/2020 tarihli ve
Başvuru No : 2021/906 2020/69440; Ret Kararları için: 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2021/906 2019/8956; 11/12/2019 tarihli ve Başvuru No : 2021/9062019/12852).
12. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı addedilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı sayılmanın hukuki şartlarından iş ilişkisi, esas olarak hizmet akdine dayanmalıdır ve hizmet akdine tabi çalışma işverene ait işyerinde yerine getirilmelidir. Bir başka ifadeyle 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendine göre (SSK) sigortalı sayılmanın temel kuralı, iş veya çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerektiğidir. Bilindiği üzere 5510 sayılı
Kanunda hizmet akdinin tarifine yer verilmemiş olup hizmet akdi Borçlar Kanunda tanımlanmıştır.
Borçlar Kanununa göre hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre kişinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmetini kiralaması hizmet sözleşmesidir. Anayasa Mahkemesi ise hizmet akdinin iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna karar vermiştir (Anayasa Mahkemesinin Esas No.1963/336, Karar No.1967/29 ve Resmi
Gazete tarih/sayı: 19/10/1968/13031).
13. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7568, K.2017/904 numaralı ve 13/02/2017 tarihli kararında; “Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın ikinci maddesi ve 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesi ile 5510 sayılı
Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.” denilmiş olup, aynı Dairenin E. 2014/3422,
K.2015/2638 numaralı ve 17/02/2015 tarihli kararında da; davanın yasal dayanağını oluşturan sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği, Kurumun suç duyurusu üzerine ceza soruşturması yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak dava açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 5510 sayılı Yasanın 59 uncu maddesine göre aksi kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğru olduğu ifade edilmiştir.
14. Diğer yandan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğini 19 uncu maddesinde gerçeğe aykırı olarak bildirim yapıldığı tespit edilen tescil kayıtlarının iptal edileceği düzenlenmiştir.
15. Bu çerçevede başvuranın sicil numaralı ” Kozmetik Madencilik
İnş. San.Tic.Ltd.Şti” unvanlı işyerinden yapılan sigortalılık bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi için anılan sigortalılık bildirimlerinin iptaline dayanak teşkil eden 29/1/2016 tarihli sayılı durum tespit raporunun incelenmesi gerekmektedir.
16. Başvuruya konu mevcut denetim raporunda özetle; mezkûr işyerinin gayri faal olduğu ve en son sigortalı bildiriminin 2012/08 döneminde yapıldığı, ilgili kişilerin ifadelerinin alındığı ve ilgililerin ifadelerinde başvuranı tanıdıklarını, işyerinde fiilen çalışmadığını, yurtdışındaki kendi dükkânında işyerine ait ürünlerin satışını yaptığını belirttikleri, inceleme kapsamında başvuranın Kuruma telefonla ulaşarak Almanya’da yaşadığını ve ifadeye gelemeyeceğini ifade ettiği ve inceleme süresi zarfında da
Kuruma müracaat etmediği hususuna yer verildiği, nitekim alınan ifadeler neticesinde yapılan değerlendirmede; sigortalılık bildirimi incelemeye konu sicil numaralı Kozmetik Madencilik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyeri dosyası üzerinden 18.08.2011-
31.08.2012 tarihleri arasında yapılan sigortalılık bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığı, bu nedenle
işyeri dosyası üzerinden bildirilen hizmetlerinin iptal edilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı görülmüştür.
17. Yukarıda yapılan açıklamalar ve ilgili denetmen raporu çerçevesinde yapılan incelemede; rapordaki diğer tespitlerin yanında incelemenin kapsamı yönünden sonuç almaya elverişli ilgililerin ifadesinin alındığı ve alınan ifadelerin başvuranın yurtdışında yaşadığı ve adına bildirim yapılan tarihlerde işyerinde fiilen çalışmadığı yönünde olduğu hususları da göz önüne alındığında söz konusu raporun açık bir kanaate ulaşmak için yeterli bulgu, tespit ve açıklamaya dayandığı değerlendirilmiştir.
Bunun yanında başvuran tarafından da mevcut tespitin aksini ortaya koyacak herhangi bir bilgi, belge ya da kayıt ortaya konulmadığından başvuran adına Kozmetik Madencilik İnş. San. Tic. Ltd. Şti.
unvanlı işyeri dosyası üzerinden 18.08.2011-31.08.2012 tarihleri arasında yapılan sigortalılık bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi