|
ÖZET: Başvuru, Milli Savunma Bakanlığı Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nda binbaşı rütbesiyle görev yapan bir kişinin, Yüksek Disiplin Kurulu tarafından “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası” verilmesi sonucu rütbesinin er statüsüne düşürülmesiyle ilgilidir. Başvuran, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu ve rütbesinin geri alınmasına dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığını savunmaktadır. CİMER üzerinden yaptığı başvuruda, idarenin işleminin mevzuata uygun olduğu belirtilmiştir. Başvuran, rütbesinin geri alınması ve haklarının iadesi talebinde bulunmuştur.
İdare, başvuranın Yüksek Disiplin Kurulu kararına dayanarak, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu gereğince rütbesinin geri alınmasının hukuka uygun olduğunu ifade etmiştir. İlgili mevzuat, disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan personelin er statüsünde terhis edilmesini öngörmektedir. Başvuranın, bu süreçte rütbesinin geri alınması ve diğer haklarının kaybedilmesi, yasal çerçevede değerlendirilmiş ve başvurusu reddedilmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerinin hukuka uygun olmadığını belirterek, başvurunun reddine karar vermiştir. İdarenin işlemlerinin mevzuata uygun olduğu, başvuranın rütbesinin düşürülmesi ve haklarının kaybı konusunun yasal dayanağının bulunduğu ifade edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/16578-S.23.26070
BAŞVURU NO : 2023/12932
KARAR TARİHİ : 27.12.2023
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
HAVA KUVVETLERİ KOMUTANLIĞI
Türk Silahlı Kuvvetlerinden Yüksek Disiplin Kurulu Kararı ile ilişiği
BAŞVURUNUN KONUSU :
kesilen başvuranın rütbesinin er statüsüne düşürülmesi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 11.08.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran başvuru dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığına bağlı Hava Kuvvetleri Komutanlığı
bünyesinde binbaşı rütbesinde görev yapmakta iken 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu kapsamında Yüksek
Disiplin Kurulu kararıyla “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası” verilerek resen emekli edildiğini, ne 6413 sayılı Kanun’da, ne de TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinde, muvazzaf personele Kurul kararıyla ayırma cezası verildiği takdirde rütbelerinin de geri alınacağına dair bir hüküm bulunmadığını, idare tarafından yapılan işlemde rütbelerinin geri alınarak “er” statüsüne düşürüldüğünü öğrendiğini, CİMER üzerinden idareye yanlışlığın düzeltilmesi konusunda başvuruda bulunduğunu ancak 02/06/2023 tarihinde
Hava Kuvvetleri Personel Başkanlığınca verilen cevapta yönerge uyarınca bu işlemin yapıldığı bilgisi verildiğini, normlar hiyerarşisi uyarınca, alt düzenleyici yönergelerin daha üst yönetmelik ve kanunlara aykırı olamayacağını, Anayasa’nın 128’inci maddesi uyarınca memurların her türlü özlük hakkının kanun ile düzenleneceğinin açıkça hüküm altına alındığını, e-Devlet’te halen “kıdemli binbaşı” göründüğü halde idare tarafından “er” statüsüne düşürülerek birçok hakkının elinden alındığını belirtmektedir. Başvuran, idarece tesis edilen işlemlerin iptalini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 04/09/2023 tarih ve S. sayılı bilgi ve belge talebi konulu yazısına istinaden Millî
Savunma Bakanlığına bağlı Hava Kuvvetleri Komutanlığı Personel Başkanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 03/10/2023 tarih ve E. / sayılı cevabi yazı eklerinde özetle; /
2.1) Başvuranın Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde binbaşı rütbesi ile görev yapmakta iken 6413
sayılı TSK Disiplin Kanunu kapsamında Yüksek Disiplin Kurulunun 29/03/2022 tarihli ve / sayılı
Kararı ile Silahlı Kuvvetlerden Ayırma cezası verildiği, yapılan incelemede Türk Silahlı Kuvvetleri
Disiplin Kurulu Yönetmeliğinin “Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının yüksek disiplin kurulları tarafından resen verilmesine ilişkin işlemlerin başlatılması” başlıklı 14/1-(a) madde ve fıkrasındaki “Adli müşavirlikler veya hukuk müşavirlikleri ile koordineli olarak yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda eldeki bilgi ve belgelere göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilmesi gerektiği değerlendirilenlerin, dosyaları Ek-2 sayılı örneğe uygun olarak hazırlanır ve görüşülmek üzere yüksek disiplin kuruluna sevk edilir.” Hükmü gereği başvurucu 14/07/2021 tarih ve – / sayılı yazı ile
Yüksek Disiplin Kuruluna resen sevk edildiği,
2.2) 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 13-(3) madde fıkrası ve Yönetmeliğin 12-(1) madde ve
fıkrasındaki “Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; disiplin amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları tarafından resen de verilebilir.” hükmü gereği Yüksek Disiplin Kurulunun başvuran hakkında vermiş olduğu / sayılı Silahlı Kuvvetlerden ayrılması kararının 08/04/2022 tarihinde Hava Kuvvetleri
Komutanı tarafından onaylandığı,
2.3) Söz konusu başvurucunun talepleri incelendiğinde;
2.3.1) 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 5/1 madde ve fıkrası; “Askerlik çağı; yoklama, muvazzaflık ve
yedeklik olmak üzere üç döneme ayrılır.” Şeklinde, “Yedeklik Dönemi” başlıklı On ikinci Bölümünün 49’uncu maddesi; “(1) Askerlik hizmetini yerine getiren yükümlüler ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ayrılan personel seferberlik kaynağına alınır. (2) Yedek personel seferberlik ve savaş hâlinde ihtiyaca göre askere sevk edilir.” şeklinde düzenlendiği, 51/1 madde ve fıkrasının “(1) Yedek personel seferberlik ve savaş hâli, olağanüstü hâller ile barış şartlarında tatbikat ve eğitim için kısmen veya tamamen çağrılabilir.” şeklinde düzenlendiği, “Yedek subay veya yedek astsubay olmaya engel hâller” başlıklı 33’üncü maddesinin 1/b bende; “süresine bakılmaksızın kamu hizmetlerinden yasaklı olanlar ile idari karar sonucu kamu hizmetlerinden çıkarılanların” 1/ç-1 alt bendinde; “disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle yedek subay veya yedek astsubay olması uygun görülmeyenlerin”, 1-d bendinde; “subay, astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş veya er olarak görev yaparken askerlik hizmet süresini tamamlamadan disiplinsizlik veya ahlaki nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişikleri kesilen veya mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarılanların askerlik hizmetini er statüsünde tamamlayacakları” hususunun belirtildiği,
2.3.2) Askeralma Yönetmeliği’nin “Yedek subay ve yedek astsubay olmaya engel haller” başlıklı 19’uncu
maddesinin “(1) Yedek …iken Kanunun 33 üncü maddesinde belirtilen engel hali olduğu anlaşılanların askerlik hizmeti er statüsünde tamamlatılır… (6) Bu maddede belirtilmeyen diğer hususlar kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca ilgili mevzuatlarında düzenlenir.” Şeklinde olduğu, 43’üncü maddesinin; “1) Muvazzaf ve sözleşmeli subay veya astsubaylar ile uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve er iken ayrılanların;… (2) Sayılan hizmet süresi, erbaş ve erlerin tabi olduğu hizmet süresini karşılayanlar askerlik hizmetini yapmış sayılır. Hizmet süresini karşılamayanların noksan hizmet süreleri, erbaş ve erlerin tabi olduğu hizmet süresi esas alınarak 34 üncü maddenin ikinci fıkrası kapsamında erbaş ve er olarak tamamlatılır. (3) Yedek subay adayı veya yedek astsubay adayı olma
/
hakkı bulunanlar, yedek subay veya yedek astsubay olmaya istekli olmaları ve yedek subay adayı veya yedek astsubay adayı seçilmeleri halinde daha önceki hizmet süreleri dikkate alınmaksızın yedek subay veya yedek astsubayların hizmet süresine tabi tutulur. Bunlardan sınıflandırma sonucunda er olarak seçilenlerin noksan hizmetleri ise bu Yönetmeliğin 34 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında tamamlatılır.” Şeklinde düzenlendiği,
2.3.3) MSB Askeralma Yönergesi’nin; 113’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “TSK, J.Gn.K.lığı ve
S.G.K.lığına özel kanunlarla katılan muvazzaf/sözleşmeli subay ve astsubaylar, uzman erbaş/erler ve sözleşmeli erbaş/erler aşağıda belirtilen hallerde görevleriyle ilişikleri kesildiklerinde, ayrıldıklarında veya sözleşmeleri feshedildiklerinde “Er” olarak terhis edilirler. Bunlar yedekte er kaynağına alınırlar…c)
6413 sayılı Kanun kapsamında TSK’dan ayırma cezası alanlar…” şeklinde olduğu, 2’nci fıkrası; “Birinci
fıkrada belirtilen personel hakkında tanzim edilecek terhis belgesinin terhisindeki sınıf ve rütbesi bölümüne
“Er” yazılır. …” şeklinde düzenlendiği,
2.3.4) 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Türk Silahlı Kuvvetlerden çıkarma cezasının niteliği ve
sonuçları” başlıklı 31/A maddesinin; “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün
Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın; Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, sonuçlarını doğurur.” şeklinde düzenlendiği,
2.3.5) 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun 14/A madde ve fıkrasının; “Hususî damgalı pasaportlar; birinci,
ikinci ve üçüncü derece kadrolarda bulunan veya bu kadrolar karşılık gösterilmek veya T . C . Emekli
Sandığı ile ilgilendirilip emekli kesenekleri bu derecelerden kesilmek suretiyle Sözleşmeli olarak çalıştırılan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri, …belediye başkanlarına; diplomatik pasaport verilmesini gerektiren vazifelerden başka herhangi bir resmi vazife ile veya kendi hesaplarına yabancı ülkelere gittikleri zaman verilir…Bunlardan emeklilik veya çekilme sebepleri ile vazifelerinden ayrılmış olanlara da bu nevi pasaport verilir…” şeklinde düzenlendiği,
2.3.6) 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 7/1 madde ve fıkrasında;
“Ateşli silahları ancak;… 4. A) Mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığından tart ve ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu hükümleri uyarınca ayırma işlemine tabi tutulanlar, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının mülga (c)
bendi, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun mülga 15 inci maddesi uyarınca disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulanlar, 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca başarısız görülenler ile 3466 sayılı Kanunun 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri kesilenler veya mülga 13/5/1971 tarihli ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2 nci maddesi uyarınca emekli edilenler ile 31/1/2018 tarihli ve 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun gereğince meslekten veya Devlet memurluğundan çıkarılanlar hariç olmak üzere; emekli subay,..ile mecburi hizmetini tamamlayarak istifa etmek suretiyle
Türk Silahlı Kuvvetleri,…Komutanlığından ayrılan subay,… taşıyabilirler veya mesken ya da işyerinde bulundurabilirler.” şeklinde düzenlendiği, /
2.3.7) MSB Akıllı Kart Yönergesi’nin; “Akıllı kart hak sahipliğini kaybeden personel” başlıklı 9/1 madde
ve fıkrasında; “Aşağıda belirtilen durumlara sahip personel akıllı kart hak sahipliğini kaybeder. Söz konusu personel hak sahibi başka personel üzerinden de akıllı kart alamaz:…c) Görevde/ emeklilikte mahkeme kararı, Yüksek Askeri Şura Kararı, Yüksek Disiplin Kurulu kararı gibi nedenlerle Türk Silahlı
Kuvvetlerinden/kamu görevinden çıkarılanlar, rütbelerinin geri alınmasına hükmolunanlar, kamu hizmetlerinden yasaklı bulunanlar,…” şeklinde düzenlendiği,
2.4) Bu kapsamda, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’nun başvuran hakkında vermiş
olduğu 29/03/2022 tarihli ve / sayılı kararıyla Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının 08/04/2022 tarihinde 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 13/2 madde ve fıkrası gereği Sn. Hv.K.K. tarafından onaylandığı ve subay statüsünü kaybeden şahsın TSK’dan çıkarılarak re’sen ayırmaya sevk edildiği ve yedeklik döneminde “er statüsünde” olmak üzere terhis edildiği, ayrıca söz konusu ayırma kararına istinaden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 48/a maddesi hükmüne göre
/ – sayılı karar ile de Sayın Bakan’ın Olur’unun alındığı,
2.5) Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığının 27/09/2023 tarih ve E. /
sayılı yazısında özetle; başvuranın Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde binbaşı rütbesi ile görev yapmakta iken hakkında yürütülen Yüksek Disiplin Kurulu işlemi sonucunda, 6413 sayılı TSK Disiplin
Kanunu’nun 20/1-(c) madde ve fıkrasında yer alan “Hizmete engel davranışlarda bulunmak” ve 20/1-(f)
maddesinde düzenlenen “Disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek” disiplinsizlikleri kapsamında
Hv.K.K.lığı Yüksek Disiplin Kurulu’nun 29/03/2022 tarihli ve / sayılı kararıyla “Silahlı
Kuvvetlerden ayırma” disiplin cezası ile cezalandırıldığı, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 13/2 madde ve fıkrası gereği Sayın Hv.K.Komutanı onayına müteakip ve “muvazzaf subay” statüsünü kaybeden şahsın
TSK’dan çıkarılarak ve re’sen ayırmaya sevk edildiği ve yedeklik döneminde “er statüsünde” olmak üzere terhis edilerek 23/05/2023 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiği, ayrıca söz konusu ayırma kararına istinaden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 48/a maddesi hükmüne göre
/ – sayılı karar ile Sayın Bakan’ın Olur’u alındığı, başvuran tarafından “Silahlı Kuvvetlerden ayırma disiplin cezası” nın iptali istemiyle açılan iptal davasında Ankara 18’inci İdare Mahkemesinin 31/01/2023 tarihli ve / E., / K. Sayılı davanın reddine karar verildiği, söz konusu karara karşı başvuran tarafından yürütmenin durdurulması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine
Ankara Bölge İdare 2’nci İdari Dava Dairesinin 28/03/2023 tarihli ve / E. Sayılı yürütmenin durdurulması talebinin kesin olarak reddine karar verildiği, istinaf incelemesinin halen Ankara Bölge İdare
Mahkemesi 2’nci İdari Dava Dairesinin / esasına kayıtlı olarak derdest olduğu, başvuranın disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayrılmasına karar verilmesi nedeni ile “er statüsünde” terhis edilerek yedeklikte er kaynağına alındığı, başvuranın 09/05/2023 tarihli CİMER müracaatında; pasaport alabilmek için Hv.K.K.lığı Em.Ş.Md.lüğüne müracaat ettiğinde, rütbelerinin geri alınmış olduğunun ve kendisine evrak verilemeyeceğinin ifade edildiğini, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu ve Yönetmeliğinde rütbenin geri alınmasına yönelik bir düzenleme bulunmadığını beyan ederek, ilgili mevzuat hükümlerinin bildirilmesini talep ettiği, idare tarafından CİMER üzerinden verilen 02/06/2023 tarihli cevapta özetle; başvuran hakkında tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu belirtilerek MSB Asker Alma
Yönergesi’nin 113/1 madde ve fıkrasında yer alan terhis işlemlerine ilişkin hüküm kapsamında terhis işlemlerinin yerine getirildiğinin ve başvuranın hususi damgalı pasaport talebine ilişkin olarak da 5682
/
sayılı Pasaport Kanunu’nun 14’üncü maddesi kapsamında talebinin karşılanamayacağının bildirildiği anlaşılmıştır.
2.5.1) Yukarıda ayrıntıları belirtildiği üzere başvuranın “subay” statüsünde ve “binbaşı” rütbesine haiz
olarak TSK bünyesinde görev yapmakta iken hakkında yürütülen YDK işlemi sonucunda Silahlı
Kuvvetlerden ayrılmasına karar verildiği, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 13/2 madde ve fıkrasında yer alan hüküm gereği Sayın Hv. K. Komutanı onayına müteakip “muvazzaf subay” statüsünü kaybeden şahsın TSK’dan çıkarılarak re’sen ayırmaya sevk edildiği ve yedeklik döneminde “er statüsünde” olmak üzere terhis edilerek 23/05/2022 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiğinin anlaşılmakta olduğu,
2.5.2) Öncelikle TSK mensubu asker kişiler ile birlikte diğer kamu görevlilerinin emeklilik, ayırma, istifa,
kamu görevinden çıkarma, sözleşme feshi vb. şekilde kamu hizmetinden (bulunduğu statüden) ayrılması sonrasında statüsü sona ermekte olup, gerek bu statülerin ilgili mevzuatında gerekse de diğer mevzuat hükümlerinde yer alan düzenlemeler kapsamında bazı haklardan yararlanabilmekte ve kamu görevinden ayrılış/ ilişik kesme durumunun niteliğine göre bazı haklardan da yararlanamamakta olduğu, diğer statülerde de olduğu gibi, herhangi bir şekilde statüden ayrılan kişiler için bulunduğu statüye bağlı kanunlarca düzenlenmiş “emekli-müstafi- sözleşmesi feshedilen-hakkında ayırma kararı verilen-kamu görevinden çıkarılan binbaşı/yarbay/albay/genel müdür/daire başkanı vb.” statüler bulunmadığı gibi; ilişik kesme öncesinde bulunduğu statüden ayrılma şekillerine göre (ayrıldığı statüden kaynaklanan), “emekli/müstafi statüsü” içerisinde ilgili kurum ve kuruluşların yönetmelik ve yönerge gibi iç düzenleyici işlemleri kapsamında emekli/müstafi personel kimlik kartı verilerek kurum içi bazı sosyal haklardan yararlanabildiği,
2.5.3) 7179 sayılı Askeralma Kanunu kapsamında da, anayasal bir hak ve ödev olan askerlik hizmeti
(askerlik çağı) yoklama, muvazzaflık ve yedeklik olmak üzere üç döneme ayrılmış olup (asker kişi sıfatına haiz TSK personeli olup/olmamasının bir önemi bulunmaksızın) 7179 sayılı Kanun kapsamında
“muvazzaflık” dönemini tamamlayanlar veya talep konusu hususta olduğu gibi (subay statüsü hizmet süresine bağlı olarak) itibari olarak tamamlamış sayılanlar bu kanun ve diğer alt mevzuatı kapsamında yedeklik dönemine geçirildiği,
2.5.4) TSK personeli yönünden de herhangi bir suretle asker kişi sıfatının sona ermesine müteakip, 7179
sayılı Kanun hükümleri kapsamında “muvazzaf askerlik dönemine” dair hizmet süresinin tamamlanmamış sayılması halinde, kalan hizmet süresi tamamlattırılmakta; tamamlanmış sayılması halinde ise ilgili personel tekrar muvazzaf askerlik hizmetine tabi tutulmamakta ve 7179 sayılı Kanun kapsamında yedeklik dönemine ilişkin yedek subaylık/astsubaylık kriterini taşıyıp taşımadığına ve asker kişi sıfatının sona erme şekline bağlı olarak yedeklik döneminde yedek subay, yedek astsubay veya er kaynağına alınarak terhis edilmekte olduğu, bu kapsamda başvuranın Hv. K.K.lığı YDK kararı gereği TSK’dan ilişiğinin kesilmesi sonucunda düzenlenmesi gereken terhis belgesi kapsamında; başvuranın yedeklikte er kaynağına alınmak üzere terhis edilmesinde hukuka ve mevzuata aykırı herhangi bir durumun bulunmadığı,
2.5.5) Başvuran tarafından bir çok hakkının gasp edildiği belirtilmiş olmakla birlikte, şikayet olunan
idarenin yetki ve takdirinde bulunmayan “hususi damgalı pasaport talebi” dışında herhangi bir iddianın ileri sürülmediği görülmekte ise de, yukarıda belirtilen ve Hv. K.Huk.Hiz. Bşk.lığınca tespit edilebilen mevzuat hükümleri kapsamında, başvuran hakkında tesis edilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi gereği başvuranın; 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 7’nci maddesi
gereği, silah taşıma bulundurma ruhsatı almasının mümkün olmadığı, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu ve
Yönetmeliği ile MSB Akıllı Kart Yönergesi kapsamında hak sahipliği bulunmaması nedeni ile kendisine emekli/müstafi personel kartı verilmesinin mümkün olmadığı, yine bu mevzuat hükümleri ile birlikte Ordu
Evleri, Askeri Gazinolar, Kışla Garnizonları ve Vardiya Yatakhaneleri ile Eğitim Merkezleri Yönetmeliği gereği; hak sahipliği (üyeleri) bulunmadığından ilgili sosyal tesislerden yararlanmasının mümkün olmadığı değerlendirilmekte olup; YDK kararı kapsamında 23/05/2022 tarihinde ilişiği kesilen başvurucunun iddiasına dayanak olarak sunduğu e-Devlet Sistemindeki 01/09/1999-23/05/2022 tarihleri arasında bulunan
Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde ise; bu kayıtların SGK tarafından kendi mevzuatı kapsamında (emeklilik/yaşlılık aylığı bağlanması vb. sosyal güvenlik işlemlerine esas) e-Devlet üzerinden sunulan geçmiş hizmet sürelerine dair sosyal güvenlik kayıtları ve HİTAP hizmet dökümü olduğu, başvurucunun SGK mevzuatı gereği emekliliğe esas hizmetine dair TSK’da görev aldığı geçmiş sürelere ilişkin bilgilerinin (rütbe, derece/kademe, hizmet süresi vb. hizmet safahatı) gösterildiği, SGK tarafından kendi mevzuatı kapsamında esas alınan bu geçmiş hizmet safahatı bilgilerinin müracaat sahibi hakkında tesis edilen inceleme konusu işlemle herhangi bir ilgisinin bulunmadığının değerlendirildiği,
2.5.6) Anayasa’nın 2, 8, 10 ve 128/2 madde ve fıkrası kapsamında ve Anayasa Mahkemesinin yerleşik
kararlarında “eşitlik” ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statü ve hukuki durumda bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmiş olması karşısında, idarenin işleyişine esas alınan
“kanunilik” ve “kanun önünde eşitlik ilkeleri” kapsamında idarenin her türlü eylem ve işleminin (yürütme yetkisi), kanunilik ile kanun önünde eşitlik ilkeleri kapsamında ele alınarak hem kanuna dayanması, hem de bu eylem ve işlemlerin “eşitler arasında” (aynı statüde hukuksal durumları bulunanlar yönünden) ayrım gözetilmeksizin uygulanması anayasal güvence altına alındığından; başvuran hakkında “kanunilik ilkesi” kapsamında yerine getirilen işlemin geri alınmasının ve dostane çözüm yoluna gidilmesinin hukuken mümkün olmadığının değerlendirildiği, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Anayasamızın,
3.1) “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
3.2) “Suç ve Cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38’inci maddesinde; “…Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz…”
3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde;
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
/
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
3.4) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı
128’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir…”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin
birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 26/06/2019 tarih ve 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun,
5.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “(1) Bu Kanunun amacı, yükümlülük esasına göre silahaltına
alınacakların yoklama, sınıflandırma, celp, sevk, erteleme, muafiyet, muvazzaflık işlemleri ile cezalı yükümlülere yapılacak işlemler, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli statülerde görev yaparken ayrılan personel dâhil olmak üzere yedeklik dönemleri ile Türk Silahlı Kuvvetlerine çeşitli statülerde katılan personelin askerlik yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılması ve bunlardan askerlik hizmetini tamamlamamış bulunanların işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir”
5.2) “Askerlik çağı ve hizmet süresi” başlıklı 5’inci maddesinde; “(1) Askerlik çağı; yoklama,
muvazzaflık ve yedeklik olmak üzere üç döneme ayrılır…”
5.3) “Seferberlik kaynağı” başlıklı 49’uncu maddesinde; “(1) Askerlik hizmetini yerine getiren
yükümlüler ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ayrılan personel seferberlik kaynağına alınır.
(2) Yedek personel seferberlik ve savaş hâlinde ihtiyaca göre askere sevk edilir.”
5.4) “Yedek subay veya yedek astsubay olmaya engel hâller” başlıklı 33’üncü maddesinde; “(1) Yedek
subay veya yedek astsubay, yedek subay adayı veya yedek astsubay adayı, yedek subay aday adayı veya yedek astsubay aday adayı iken; …
b) Süresine bakılmaksızın kamu hizmetlerinden yasaklı olanlar ile idari karar sonucu kamu hizmetlerinden çıkarılanlar, …
ç) Yedek subay adayı veya yedek astsubay adaylarından Bakanlıkça bu konuda çıkarılan yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde;
1) Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle yedek subay veya yedek astsubay olması uygun
görülmeyenler
…
d) Subay, astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş veya er olarak görev yaparken askerlik hizmet süresini tamamlamadan disiplinsizlik veya ahlaki nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişikleri kesilen veya mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarılanlar, askerlik hizmetini er statüsünde tamamlar. Bunların askerlik hizmeti erbaş ve erlerin hizmet süresi kadardır.”
5.5) “Silahaltına çağrılma” başlıklı 51’inci maddesinde; “(1) Yedek personel seferberlik ve savaş hâli,
olağanüstü hâller ile barış şartlarında tatbikat ve eğitim için kısmen veya tamamen çağrılabilir…”
/
5.6) “Yönetmelik” başlıklı 61’inci maddesinde; “1) Bu Kanunun uygulanması ile ilgili usul ve esasların
belirlenmesine ilişkin yönetmelik, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içinde Bakanlıkça hazırlanır…”
6) 16/02/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun,
6.1) “Disiplinsizliğin oluşması ve disiplin cezalarının niteliği” başlıklı 4 üncü maddesinde, “(1)
Disiplinsizlik; bu Kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde, kasten veya taksirle işlenebilir.
(2) Aynı fiil nedeniyle bu Kanunda yazılı disiplin cezalarından birden fazlası verilemez.
(3) Bir fiilin birden fazla disiplinsizlik teşkil etmesi hâlinde ağır olan disiplin cezası verilir.
(4) Bir fiilin diğer kanunlar kapsamında idari yaptırıma bağlanmış olması, aynı fiile bu Kanun kapsamında disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmez…”
6.2) “Disiplin Cezaları” başlıklı 11 inci maddesinde; “(1) Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman
erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre
aşağıda belirtilmiştir:
a) Uyarma b) Kınama c) Hizmete kısmi süreli devam ç) Aylıktan kesme d) Hizmet yerini terk etmeme e) Oda hapsi f) Silahlı Kuvvetlerden ayırma (2) Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı
Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir.”
6.3) “Silahlı kuvvetlerden ayırma cezası” başlıklı 13’üncü maddesinde; “1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma
cezası, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğurur. Bu cezayı alanlar, seferberlik ve savaş
halleri haricinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde herhangi bir şekilde görev alamazlar. (Ek 3. cümle:
20.11.2017 – 696 S.KHK/Madde 114) (696 S. KHK Kabul: 01.02.2018 – 7073 S.K/Madde 90) Yükümlülük
veya sözleşme süresi sona ermeden Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası alan personel, kalan yükümlülük veya sözleşme süresince Milli Savunma Bakanlığı ve/veya Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına verilen eğitimler, kurslar ve seminerler sonucunda elde ettikleri diploma, sertifika, uzmanlık belgesi, kurs bitirme belgesini kullanamazlar ve bunlara bağlı olarak herhangi bir meslek icra edemezler.
(2) (Değişik fıkra: 02.01.2017 – 681 S.KHK/Madde 91) TARİHÇE (681 S. KHK Kabul: 01.02.2018 – 7073
S.K/Madde 90) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; Milli Savunma Bakanlığı ve kuvvet komutanlıklarında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verilir. Kararlar, ilgisine göre Milli Savunma Bakanı veya ilgili kuvvet komutanı onayı ile yerine getirilir. General ve amiraller hakkında ise Milli Savunma
Bakanlığı yüksek disiplin kurulu tarafından verilir ve bu kararlar Cumhurbaşkanının onayı ile yerine getirilir.”
7) 15/06/1930 tarih ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun,
/
7.1) “Türk Silahlı Kuvvetlerden çıkarılma cezasının niteliği” başlıklı 31’inci maddesinde; “Türk Silahlı
Kuvvetlerden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın; A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur.”
8) 4/1/1961 tarih ve 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun,
8.1) “Kimlik kartları, özlük dosyaları, kişisel veriler ve posta gönderileri” başlıklı 34/A maddesinde;
“(Ek: 11/2/2014-6519/8 md.) Askerî kimlik kartı; kişinin, Türk Silahlı Kuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları, yönetmelikle belirlenen istisnalar saklı kalmak kaydıyla askerî kimlik kartlarını resmî ve sivil olarak üzerlerinde bulundururlar.”
9) 24/7/1950 tarih ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun,
9.1) “Hususi pasaportlar” başlıklı 14’üncü maddesinde; “A) (Değişik:28/5/1988-3463/2 md.) Hususî
damgalı pasaportlar; (Değişik paragraf:22/8/1989-378 KHK/1 md.) (…)(4) birinci, ikinci ve üçüncü derece kadrolarda bulunan veya bu kadrolar karşılık gösterilmek veya T . C . Emekli Sandığı ile ilgilendirilip emekli kesenekleri bu derecelerden kesilmek suretiyle Sözleşmeli olarak çalıştırılan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri , vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapanlardan en az 15 yıl mesleki kıdemi olan öğretim üyeleri ile birinci derece kadro ile emekliliğe hak kazanmış olan belediye başkanlarına; diplomatik pasaport verilmesini gerektiren vazifelerden başka herhangi bir resmi vazife ile veya kendi hesaplarına yabancı ülkelere gittikleri zaman verilir. (Ek cümle:19/10/2005-5411/168 md.)
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu üyeleri ile vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim üyeleri için, T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilme ve emekli keseneklerinin bu derecelerden kesilmesi şartı aranmaz.
Bunlardan emeklilik veya çekilme sebepleri ile vazifelerinden ayrılmış olanlara da bu nevi pasaport verilir.
…
C) (Değişik:RG-7/11/1984-3073/4 md.) Hususi ve Hizmet Damgalı Pasaportlar…Emeklilik veya çekilme sebepleri ile vazifelerinden ayrılmış olanların hususi damgalı pasaport alabilmeleri için durumlarını gösteren belgelerle, doğrudan İçişleri Bakanlığına müracaat etmeleri lazımdır.
10) 22/07/2020 tarihli 31193 sayılı Resmi Gazete Yayımlanan Askeralma Yönetmeliği’nin,
10.1) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “(1) Bu Yönetmelikte geçen;
…
yyy) Terhis: Muvazzaflık hizmet süresini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, yedeklik döneminde silahaltına alınıp hizmetine ihtiyaç kalmayanlar ile özel kanunlarla Türk Silahlı
Kuvvetlerine katılan ve resmi bir kıyafet taşıyan şahısların çeşitli nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarını, …
ıııı) Yedeklik dönemi: Muvazzaflık döneminin bitiminden askerlik çağının sonuna kadar olan süreyi, /
ifade eder.”
10.2) “Yedek subay ve yedek astsubay olmaya engel haller” başlıklı 19’uncu maddesinde; “ (1) Yedek
subay veya yedek astsubay, yedek subay adayı veya yedek astsubay adayı ya da yedek subay aday adayı veya yedek astsubay aday adayı iken Kanunun 33 üncü maddesinde belirtilen engel hali olduğu anlaşılanların askerlik hizmeti er statüsünde tamamlatılır…(6) Bu maddede belirtilmeyen diğer hususlar kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca ilgili mevzuatlarında düzenlenir.”
10.3) “Muvazzaf ve sözleşmeli subay veya astsubaylar ile uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve er iken
ayrılanlar” başlıklı 43’üncü maddesinde; “(1) Muvazzaf ve sözleşmeli subay veya astsubaylar ile uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve er iken ayrılanların; …
(2) Sayılan hizmet süresi, erbaş ve erlerin tabi olduğu hizmet süresini karşılayanlar askerlik hizmetini yapmış sayılır. Hizmet süresini karşılamayanların noksan hizmet süreleri, erbaş ve erlerin tabi olduğu hizmet süresi esas alınarak 34 üncü maddenin ikinci fıkrası kapsamında erbaş ve er olarak tamamlatılır.
(3) Yedek subay adayı veya yedek astsubay adayı olma hakkı bulunanlar, yedek subay veya yedek astsubay olmaya istekli olmaları ve yedek subay adayı veya yedek astsubay adayı seçilmeleri halinde daha önceki hizmet süreleri dikkate alınmaksızın yedek subay veya yedek astsubayların hizmet süresine tabi tutulur.
Bunlardan sınıflandırma sonucunda er olarak seçilenlerin noksan hizmetleri ise bu Yönetmeliğin 34 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında tamamlatılır…”
11) 06/09/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Yönetmeliği’nin,
11.1) 80’inci maddesinde; “Askerî kimlik kartı, kişinin Türk Silahlı Kuvvetleri personeli olduğunu ve
kimliğini gösteren resmî belgedir. Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları, güvenlik ve istihbarat gibi nedenlerle
Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek istisnai durumlar dışında, kimlik kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundururlar. Yetkili makamlarca talep edilmesi durumunda kimlik kartının gösterilmesi zorunludur.
Askerî kimlik kartının kapsamı, içeriği, kullanılacak fotoğrafların özellik ve niteliği, hak sahipleri, şekli, ebadı ile yürürlük, değiştirme ve geçerlilik tarihleri, taklit, tahrif ve sahtecilikten korumak maksadıyla askerî kimlik kartı üzerine konulacak güvenlik unsurları, basım, dağıtım, personele teslimat, kullanım ve iptal aşamasında uygulanacak sistem ve teknoloji, giriş kontrol, elektronik imza, elektronik cüzdan gibi kart uygulamaları, kart ücreti, askerî kimlik kartının kaybı, özelliklerini yitirmesi ve değiştirilmesi halinde yapılacak işlemler ile diğer hususlar yönerge ile belirlenir…”
12) 20/08/2000 tarihli ve 10899 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ordu Evleri, Askerî Gazinolar,
Kışla Gazinoları ve Vardiya Yatakhaneleri ile Eğitim Merkezleri Yönetmeliğinin,
12.1) “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Yönetmelikte geçen;
a) Asıl hak sahibi: Üyeleri, …
t) Üye: Subay, ilgili mevzuatı gereği protokolde rütbe karşılığı general veya subay olanlar, Millî Savunma
Üniversitesinde istihdam edilen sivil öğretim elemanı,astsubay ve bunların aidat ödeyen emeklilerini,…
ifade eder.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
13) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin
konu ile açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
14) Bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere; başvuran Milli Savunma Bakanlığına bağlı
Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde binbaşı rütbesinde görev yapmakta iken 6413 sayılı TSK Disiplin
Kanunu kapsamında Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma” cezası verilerek resen emekli edildiğini, idare tarafından yapılan işlemde rütbelerinin geri alınarak “er” statüsüne düşürülerek birçok hakkının elinden alındığını belirterek idarece tesis edilen işlemlerin iptal edilmesini talep etmektedir.
15) İlgili idarece Kurumumuza iletilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuranın Hava
Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde binbaşı rütbesi ile görev yapmakta iken hakkında yürütülen Yüksek
Disiplin Kurulu işlemi sonucunda, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 20/1-(c) madde ve fıkrasında yer alan “Hizmete engel davranışlarda bulunmak” ve 20/1-(f) maddesinde düzenlenen “Disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek” disiplinsizlikleri kapsamında Yüksek Disiplin Kurulu’nun 29/03/2022 tarihli ve
/ sayılı kararıyla “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma” disiplin cezası ile cezalandırıldığı, 6413 sayılı TSK
Disiplin Kanunu’nun 13/2 madde ve fıkrası gereği Sayın Hava Kuvvetleri Komutanı onayına müteakip ve
“muvazzaf subay” statüsünü kaybeden şahsın TSK’dan çıkarılarak ve re’sen ayırmaya sevk edildiği ve yedeklik döneminde “er” statüsünde olmak üzere terhis edilerek 23/05/2023 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiği, ayrıca söz konusu ayırma kararına istinaden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu’nun 48/a maddesi hükmüne göre / – sayılı karar ile Sayın Bakan’ın Olur’u alındığı, başvuran tarafından “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma” disiplin cezasının iptali istemiyle açılan iptal davasında Ankara 18’inci İdare Mahkemesinin 31/01/2023 tarihli ve / E., / K. Sayılı davanın reddine karar verildiği, söz konusu karara karşı başvuran tarafından yürütmenin durdurulması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge İdare 2’nci İdari Dava Dairesinin 28/03/2023 tarihli ve / E. Sayılı yürütmenin durdurulması talebinin kesin olarak reddine karar verildiği, istinaf incelemesinin halen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2’nci İdari Dava Dairesinin
/ esasına kayıtlı olarak derdest olduğu, başvuranın disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayrılmasına karar verilmesi nedeni ile “er” statüsünde terhis edilerek yedeklikte er kaynağına alındığı, hakkında anılan mevzuat hükümlerinin uygulandığı görülmektedir. Bu gerekçe ile başvuranın talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.
16) Somut olayda uyuşmazlığın, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu kapsamında Yüksek Disiplin Kurulu
kararıyla “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası” verildiği dikkate alındığında muvazzaf personelin rütbelerinin geri alınarak er statüsüne düşürülüp düşürülemeyeci noktasından çıktığı anlaşılmaktadır.
17) İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerinden olduğundan, bu ilke
genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında da büyük öneme sahiptir.
18) “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa
Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)
19) İdare, eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır. Anayasanın 8.
maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal Gözler, Gürsel Kaplan İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın
Dağıtım Ağustos 2017, s.28)
20) Yasama ve yürütme organları ile idareler, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bağımsız ve tarafsız
mahkemeler tarafından verilmiş kararlar hiçbir suretle değiştirilemeyeceği gibi idareler bu kararların yerine getirilmesini de geciktiremez. Kanun koyucu, Anayasa’nın 138. maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklenmiştir. Dolayısı ile idarenin kararı uygulama yükümlülüğü
devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. (Bkz:
2017/5018 Başvuru Numaralı ve 24/10/2017 tarihli Tavsiye Kararı)
21) Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da ifade edildiği üzere, Anayasa’nın 2’nci maddesinde
yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların kamu idarelerine hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır (Anayasa Mahkemesi Bubo Çelik Başvurusu, B. No: 2013/3954,Resmi Gazete Tarihi: 26/2/2015)
Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (Anayasa Mahkemesi, E. 2017/144, K. 2016/198, Resmi Gazete 18.10.2017). Somut olay özelinde, 1632 Askeri Ceza Kanunu’nun 31/A maddesi, 6413 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 13’üncü, 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 5, 33, 49,
51 ’inci maddesi, Askeralma Yönetmeliği’nin 19’uncu maddesi ve MSB Askeralma Yönergesi’nin
113’üncü maddesinde er statüsü konusunda amir hükümlerin bulunduğu, dolayısıyla hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaştığı görülmektedir.
22) Bilindiği üzere takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı
alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir (Halil
Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997).
23) İdarenin bir yetkisinin belli bir yönde kullanılmasının mevzuatta açık ve emredici bir biçimde
düzenlenmesine “bağlı yetki” adı verilir. Bağlı yetki, idarenin kanuniliği ilkesinin özel bir uygulama şeklini ve idarenin yetkisini sınırlayan açık bir çizgiyi ifade eder (Aydın H. Tuncay, İdare Hukuku ve İdari
Yargının Bazı Sorunları, Ankara, 1972,s.159,183).
24) Bağlı yetki halinde idare, belli hukuki olay ve vakıalar karşısında belli bir hareket tarzını, belli bir
çözümü benimsemek, belli işlem ya da eylemleri yapmakla yükümlü olduğu için, idarenin bu hareket ya da çözüm yolunu benimsememesi veya yapmakla yükümlü olduğu işlem ya da eylemi yapmaması halinde bundan sorumlu olacağı açıktır (Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 12.
Baskı, s.114).
25) İdarenin bağlı yetkisinin bulunduğu hallerde bunların somut olaylara uygulanma biçimlerinin
belirlenmesi açısından yargı kararları da yol gösterici olmaktadır. Buna göre bağlı yetki söz konusu olduğunda, hukuk kuralları belirli kamu hizmetinin nasıl yürütüleceğini ve bu hizmetlerin yürütülmesi sırasında ne tür işlemlerin nasıl alacağını önceden belirlemiştir.
26) Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere idarenin bağlı yetkisinin bulunduğu ya da takdir yetkisinin
bulunmadığı hallerden bazıları şunlardır; Mahkeme kararlarını uygulamak konusunda Danıştay 5’inci
Dairesinin 1/07/1970 tarihli ve E:1970/3983, K:1971/4847 sayılı kararı, Men-i muhakeme kararı, verilen kamu görevlisinin görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırma konusunda Danıştay 2’inci Dairesinin 14/01/1998 tarihli ve E.1987/3037, K.1988/87 sayılı kararı, memurluğa giriş şartlarından mahkum olmama şartını taşımayan kişiyi devlet memurluğuna almama konusunda Danıştay 5’inci Dairesinin 18/11/1986 tarihli ve E.1985/1253, K.1986/1240 kararı ile 07/06/1991 tarihli ve E.1988/1519, K.1991/1195 sayılı kararı, görevden uzaklaştırma sebebinin kalkması halinde memuru göreve başlatma konusunda Danıştay 5’inci Dairesinin 16/12/1988 tarihli ve E.1988/1109, K.1988/3008 sayılı kararı, devlet memurluğunun genel şartı olan askerlik şartını askerlik görevini yapmış olmak şeklinde özel şart olarak belirleyememe konusunda ise Danıştay 5’inci Dairesinin 10/06/1991 tarihli ve E.1988/1202, K.1991/1219 sayılı kararlarıdır.
27) Yukarıda yapılan açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili
mevzuat, yüksek yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın
Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde binbaşı rütbesindeki görevinden ilgili Disiplin Kurulu kararınca
“Silahlı Kuvvetlerden Ayırma” cezası alması sebebiyle binbaşı rütbesinden “er” statüsüne indirilmesi
/
işleminde mevzuatın açık hükmünün bulunduğu, mevzuata uygun karar alma anlamında idarenin takdir yetkisinin olmadığı (bağlı yetkisinin bulunduğu), dolayısıyla ortada hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
28) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29) 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA, MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞINA ve HAVA KUVVETLERİ
KOMUTANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi