Sınavsız atanma talebinin zımnen reddi ve kamu yararı ile hizmet gerekleri açısından hukuki değerlendirme (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/58925-S.20.63971

BAŞVURU NO : 2020/4836

KARAR TARİHİ : 24/06/2020

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Sınavsız atanma talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 12/03/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Tunceli ili Malazgirt İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünde şube müdürü kadrosuna atandığını, ancak sağlık ve ailevi sebeplerle 09/05/2016 tarihinde bu görevinden istifa ettiğini belirtmektedir. Başvuran, 20/03/2018 tarihinde şube müdürlüğüne dönmek üzere yaptığı başvurusunun zımnen reddedildiğini, Milli Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Yer Değiştirme Suretiyle Atanması Hakkındaki Yönetmelik’in 22 nci maddesi ve 2018 yılı şube müdürlüğü sınavına ilişkin kılavuzda şube müdürlüğü kadrosuna sınavsız atanabileceklerin sınava başvuramayacağı şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava açtığını belirtmektedir. Başvuran, Elazığ 2 nci İdare Mahkemesinin 12/02/2019 tarihli ve sayılı kararıyla zımnen ret işleminin hukuka aykırı olduğuna hükmedildiğini, Gaziantep 1 inci İdari Dava

Dairesi kararıyla ilk derece mahkemesi kararının onandığını ifade etmektedir. Bu kapsamda başvuran, Kurumumuzdan mahkeme kararı doğrultusunda yapılacak şube müdürü atamalarında tercih hakkı verilmesini ya da 20/02/2020 tarihli dilekçesinin gereğinin yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Milli Eğitim Bakanlığının 30/04/2020 tarihli ve sayılı yazısında; 2.1. Başvuranın 31/10/2013 tarihli Bakanlık Onayı ile başlatılan ve kadro sayısı 1709 olarak ilan edilen görevde yükselme suretiyle atanma sürecinde, yazılı sınavda 70 puan, sözlü sınavda da 72,22 puan alarak başarılı olduğu, ancak o dönem yürürlükte olan Yönetmelik hükmü uyarınca sözlü puan üzerinden yapılan atamalarda başvuranın tercihlerine yerleşemediği, 2.2. Milli Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Yer

Değiştirme Suretiyle Atanması Hakkındaki Yönetmelik hükmünün yargı kararları neticesinde değişmesi üzerine başvuranın aritmetik puanı (71,11) ile atanma talebinde bulunduğu, bu talebinin zımnen reddedilmesine karşı açtığı davada Elazığ 1 inci İdare Mahkemesinin 15/09/2015 tarihli ve sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, karar üzerine başvurana tercih hakkı verildiği, yapılan değerlendirme sonucunda birinci tercihi olan Tunceli ili Mazgirt İlçe Millî Eğitim Müdürlüğü şube müdürlüğüne 10/03/2016 tarihinde atandığı, 2.3. Başvuranın, şube müdürlüğü görevine başladıktan kısa bir süre sonra öğretmen olarak atanmak isteğine ilişkin 09/05/2016 tarihli dilekçesi üzerine, 13/05/2016 tarihinde Elazığ İl

Millî Eğitim Müdürlüğü emrine sınıf öğretmeni olarak atandığı, 2.4. Başvuranın 20/03/2018 tarihli dilekçesiyle, 31/03/2016-16/05/2016 tarihleri arasında asaleten şube müdürü olarak görev yaptığından bahisle, Yönetmelik’in 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü kapsamında görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan ve hizmet şartı aranmadan, Elazığ, Tunceli, İstanbul ve Diyarbakır ili veya ilçelerine şube müdürü olarak atanma isteğinde bulunduğu, 2.5. Bu talebinin zımnen reddi işlemine karşı başvuranın Bakanlık aleyhine açtığı davada Elazığ

2 nci İdare Mahkemesince verilen kararda “… İdare tarafından davacı gibi sınavsız atanma

hakkına sahip olanların, şube müdürlüğüne atanma şartları yönünden değerlendirmeye tabi tutularak münhal bulunan kadrolara (davacının atanma istediği illerle bağlı olmaksızın) atanıp atanmayacağı yönünde bir değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi gerekirken bu konuda takdir hakkının sınırsız olduğundan bahisle davacı talebinin zımnen reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyguluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.” denilerek iptal kararı verildiği, kararının gerekçesinde başvuranın doğrudan şube müdürü olarak atanacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, 2.6. Bu karar üzerine atamaya yetkili makam tarafından yapılan değerlendirmede; başvuranın şube müdürü olarak atanması 22/03/2019 tarihli Makam Onayı ile uygun görülmediği, Makam

Onayının iptali istemiyle başvuranın ayrıca dava açtığı, ancak herhangi bir karar verilmeden kendi serbest iradesi ile davasından feragat ettiği, 2.7. Başvuranın aynı süreçte ikinci kez aritmetik ortalama puanına göre şube müdürü atanması gerektiğinden bahisle açtığı davada Elazığ 1 inci İdare Mahkemesince 06/02/2019 tarihli ve sayılı kararıyla başvuranın talebini reddettiği, 2.8. Başvuruda sözü edilen Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesinin kararının davacının şube müdürü olarak atanmasını gerektiren lehine verilmiş yeni bir karar olmadığı, 20/03/2018 tarihli dilekçesiyle Elazığ, Tunceli, İstanbul ve Diyarbakır ili veya ilçelerine şube müdürü olarak atanma isteğinin zımnen reddi işlemine karşı açtığı davada Elazığ

2 nci İdare Mahkemesince verilen kararın istinaf aşamasında kesinleşmesine ilişkin bir karar

olduğu, 2.9. Aynı durumda olan çok sayıda personelin yeniden şube müdürü olarak atanma talebinde bulunduğu, ancak, il-ilçe millî eğitim müdürlükleri şube müdürü kadroları sınırlı sayıda olduğundan, her atanma isteğinin karşılanması mümkün bulunmadığı, mahkeme kararıyla şube müdürlüğüne geri dönme hakkı kazananlar için ayrı bir kadro tahsisi yapılmadığı, 2.10. Başvuranın sözlü puanı ile yerleşemediği 2014 yılındaki 1709 kadro için yapılan atama sürecinde 3287 kişiye tercih hakkı verildiği, başvuranın sahip olduğu 71,11 aritmetik puanın, 76,3 puana sahip 1709 uncu adayın puanından düşük olduğu, başvuranın aritmetik puanı itibariyle 3087 nci sırada olduğu ve daha yüksek puanla atama yapılan yerlere başka yöntemlerle atanmak istemesinin doğru bir yaklaşım olmadığı, bu kadrolara atananların aritmetik ortalamalarının başvuranınkinden daha yüksek olduğu, 2.11. Yönetmelik’in “Yazılı sınava başvuru” başlıklı 11’inci maddenin üçüncü fıkrasında; “Diğer kurumların personeli, ilan edilen kadrolara sınavsız atanma hakkına sahip olanlar ile aday memur statüsünde bulunanlar bu kadrolar için başvuruda bulunamazlar.” hükmüne yer verildiği, bu hüküm gereğince sınavsız atanma hakkına sahip olan başvuranın, ilk defa şube müdürü atanacaklara ilişkin 2018 yılında yapılan görevde yükselme sınavına başvuruda bulunması imkânı bulunmadığı, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde; “Kariyer: B) Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanını sağlamaktır.”, 5. 12/10/2013 tarihli ve 28793 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı

Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Yer Değiştirme Suretiyle Atanması

Hakkında Yönetmelik’in “Yazılı sınava başvuru” başlıklı 11 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Diğer kurumların personeli, ilan edilen kadrolara sınavsız atanma hakkına sahip olanlar ile aday memur statüsünde bulunanlar bu kadrolar için başvuruda bulunamazlar.”, “Atama” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmelikte belirtilen görevlere ilişkin boş kadrolara atama yapılmasında başarı puanı esas alınır. Başarı puanı, yazılı ve sözlü sınavda başarılı olanların sınav puanlarının aritmetik ortalaması esas alınmak suretiyle belirlenir ve Bakanlığın internet sitesinde duyurulur. Atanmak üzere başvuruda bulunan adayların atamaları, başarı sıralaması ve puan üstünlüğü esasına göre tercihleri de dikkate alınarak yapılır.”, “Hizmet grupları arası geçişler” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; “Hizmet grupları arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Ancak ilgilinin talebi üzerine, Bakanlıkta veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce asaleten bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan ve hizmet şartı aranmadan atama yapılabilir.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6. Kamu denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, Tunceli ili Malazgirt İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünde şube müdürü kadrosuna atandığını, ancak sağlık ve ailevi sebeplerle 09/05/2016 tarihinde bu görevinden istifa ettiğini 20/03/2018 tarihinde şube müdürlüğüne dönmek üzere yaptığı başvurusunun zımnen reddedildiğini belirtmektedir. Başvuran, yapılan işlemin Milli Eğitim Bakanlığı Personelinin

Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Yer Değiştirme Suretiyle Atanması Hakkındaki

Yönetmelik’in 22 nci maddesine aykırı olduğu ve 2018 yılı şube müdürlüğü sınavına ilişkin kılavuzda şube müdürlüğü kadrosuna sınavsız atanabileceklerin sınava tekrar başvuramayacağı şeklinde bir düzenleme bulunduğu gerekçeleriyle davada açtığını açıklamaktadır. Başvuran, Elazığ 2 nci İdare Mahkemesinin 12/02/2019 tarihli ve sayılı kararıyla zımnen ret işleminin hukuka aykırı olduğuna hükmedildiğini, Gaziantep 1 inci İdari Dava

Dairesinin 22/10/2019 tarihli ve sayılı kararıyla ilk derece mahkemesi kararının onandığını belirtmektedir. Bu kapsamda başvuran, Kurumumuzdan mahkeme kararıyla yapılacak şube müdürü atamalarında tercih hakkı verilmesini ya da 20/02/2020 tarihli dilekçesinde belirttiği şekilde Diyarbakır ili Bismil İlçe Milli Eğitim

Müdürlüğünde şube müdürü olmayı veya Elâzığ ili ve ilçelerindeki münhal şube müdürü kadrolarından birine atanmayı talep etmektedir.

8. 657 sayılı Kanun’un temel ilkelerinden olan kariyer, memuriyetin hizmette uzmanlaşmaya dayanan bir meslek olduğunu ve memura en yüksek derecelere kadar yükselme imkânı verileceğini düzenler. Bu çerçevede, İdarelere belirli görevlere yapılacak atamalarda yazılı ve/veya sözlü sınav yapma hakkı tanınır.

9. Milli Eğitim Bakanlığına verilen yetki ve görev kapsamında yürürlüğe konmuş Milli Eğitim

Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Yer Değiştirme Suretiyle

Atanması Hakkında Yönetmelik’te şube müdürlüğü görevde yükselmeye tabi bir hizmet grubu olarak nitelendirilmiş, bu görevlere atamaların yapılacak yazılı ve sözlü sınavların ortalamalarına göre belirlenecek başarı sıralaması ve adayların tercihleri doğrultusunda yapılacağı belirtilmiştir. Yönetmelik’te Bakanlık’ta bu görevde daha önce asaleten bulunanların, görevde yükselme sınavına tabi olmadan atamasının yapılabileceği, ancak bu şekilde sınavsız atama hakkına sahip olanların bu görev için düzenlenecek yazılı sınavlara tekrar katılma hakkı olmadığına yer verilmiştir.

10. Başvuru konusu olayda, başvuranın 2014 yılında 1709 kişilik şube müdürü kadrosuna sözlü sınav puanıyla atanamadığı, adayların sözlü sınav puanları yerine yazılı ve sözlü sınavlarının aritmetik ortalamasının alınması yönündeki yargı kararı akabinde başvuranın aritmetik puan ortalamasıyla atanma talebinin İdarece zımnen reddedildiği, başvuranın bu işleme karşı Elazığ 1 inci İdare Mahkemesinde açtığı dava sonucunda tercih hakkı elde ederek

2016 yılında şube müdürlüğüne atandığı belirlenmiştir. 31/03/2016-16/05/2016 tarihleri

arasında asaleten şube müdürü olan başvuran, kendi talebi üzerine sınıf öğretmeni olarak atanmış, 2018 yılında ise Milli Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan

Değişikliği ve Yer Değiştirme Suretiyle Atanması Hakkında Yönetmelik kapsamında sınava tabi tutulmaksızın Elazığ, Tunceli, İstanbul ve Diyarbakır ili veya ilçelerine şube müdürü olarak atanma talebinde bulunmuştur.

11. Bu talebin zımnen reddedilmesi üzerine başvuranın açtığı davada Elazığ 2 nci İdare

Mahkemesinin 12/02/2020 tarihli ve sayılı kararında İdare tarafından başvuran gibi sınavsız atanma hakkını haiz olanların, şube müdürlüğüne atanma şartları yönünden boş kadrolara atanıp atanmayacakları hakkında bir değerlendirme yapılmadan, takdir hakkı gerekçesiyle, başvuranın talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğuna hükmedildiği görülmüştür. Diğer bir anlatımla, mahkemece başvuranın atanmasına değil, bir değerlendirmeye tabi tutulması neticesinde İdarece karar verilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

Gaziantep 1 inci İdari Dava Dairesinin 22/10/2019 tarihli ve sayılı kararıyla da ilk derece mahkemesinin kararı kesinleşmiştir. Dolayısıyla, başvuranın bu karar üzerine kendisine şube müdürü atamalarında tercih hakkı verilmesi talebinin yerinde olmadığı görülmektedir.

12. Bakanlık ise, değerlendirme sonucunda 22/03/2019 tarihli ve sayılı Olur ile başvuranın atanmasının uygun olmadığına karar verilmiş, başvuran bu işlemin iptali için dava açmış, fakat sonrasında davasından feragat etmiştir.

13. Feragat ettiği davasıyla aynı süreçte başvuran ikinci defa aritmetik ortalama puanına göre atamasının yapılması için açtığı davada Elazığ 1 inci İdare Mahkemesince 06/02/2019 tarihli ve sayılı kararıyla başvuranın talebini reddettiği belirlenmiştir.

14. Yukarıda da izah edildiği şekilde, Milli Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Yer Değiştirme Suretiyle Atanması Hakkında Yönetmelik’le Bakanlık’ta bu görevde daha önce asaleten bulunanların, görevde yükselme sınavına tabi olmadan atamasının yapılması konusunda İdareye takdir yetkisi verilmiştir. İdarenin takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Yetkinin sınırı, kamu yararı ve hizmet gerekleridir.

İdarelerden bu yetkilerini kullanırken keyfi ve kişisel değerlendirmelerden uzak hareket etmeleri, eşitliği ve kişi ile kamu yararı arasında bir denge gözeterek işlem tesis etmeleri beklenir.

15. Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerden, başvuranın Kurumumuzdan atanmayı talep ettiği Diyarbakır ili Bismil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne veya Elâzığ ili ve ilçelerinde şube müdürü kadrolarından birine atanma talebinin, 21/04/2020 tarihi itibarıyla bu il ve ilçelerde boş kadro bulunmadığından, yerine getirilmesi imkânı bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca, İdarenin başvuranın talebini reddetmesi işleminde kamu yararı ve hizmet gerekleri hilafına işlem tesis ederek kendisine tanınan takdir yetkisini suiistimal ettiğine dair herhangi bir belirlemede bulunulamamış, Kurumumuza da bu yönde bir belge ve belge de sunulmamıştır.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yolunun gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Elazığ İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvuran ile MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi