Sınavsız mühendis kadrosuna atama nedeniyle oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi hukuka uygun mudur (Sayıştay)

Konu: Belediye özel kalem müdürlüğüne açıktan atanan kişinin mühendis kadrosuna sınavsız atanması.

2. 184 İlam sy Daire Kararının 27’nci maddesiyle, … Belediyesi özel kalem müdürlüğüne açıktan atanan …’ın mühendis kadrosuna sınavsız atanması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: İnsan Kaynakları Şube Müdürü, İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı, Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreterdir.

Temyiz Dilekçesi

Daire Kararında …’ın Yönetmeliğe aykırı olarak unvan değişikliği sınavına girmeden mühendisliğe atamasını olura arz etmesi dolayısıyla sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları Şube Müdürü) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:

Daire Kararının Kaldırılmasının talep edildiği,

…’ın ….2015 tarihinde … Belediyesinde Özel Kalem Müdürü kadrosunda memuriyete başladığı, Memuriyete başladığı tarihte Endüstri Mühendisliği Lisans programı mezunu olduğu,

657 sayılı Kanunun 74. maddesinde belirtilen “… bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.” hükmü ile Danıştay 5. Dairesinin 2007/3519 esas, 2009/1250 karar no.lu kararı gereği öğrenim durumu, Belediyenin bu alandaki personel ihtiyacı ve personelin fiilen mühendis olarak görev yapması nedeniyle ….2015 tarihinde Belediyede münhal bulunan Mühendis kadrosuna naklen atandığı,

İlgilinin mühendis olarak istihdam edildiği, kendisine de bu hizmeti karşılığı olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapıldığı, Bu duruma göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunun ‘Kamu Zararı1 başlıklı 71.maddesi hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararı ortaya çıkmadığı,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Daire Kararında sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları Şube Müdürü) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

“… Belediyesinin 1’inci dereceli özel kalem müdürü kadrosuna açıktan atama talebine İçişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğünün ….2015 tarihli oluru ile izin verilmiştir. Özel Kalem Müdürlüğüne açıktan atanan …, ….2015 tarihinde … Belediyesinde memur kadrosuna ….2015 tarihinde ise naklen Büyükşehir Belediyesi mühendis kadrosuna atanmıştır.

Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’nin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında mühendis sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde, “görevde yükselme sınavında başarılı olmak ve bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen görevlerde toplam en az 1 yıl çalışmış olmak. ” belirtildikten sonra unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar başlıklı 8’inci maddesinde, “Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak ve Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.” Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Mühendis… kadrolarına atanabilmek için, Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak ile öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak” şartları sayılmıştır.

Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir. ” ile “Naklen atamalar” başlıklı Ek 2’nci maddesinde, “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır. ” düzenlemesi yapılmıştır.

Yönetmeliğe göre mühendisliğe atanma unvan değişikliğine tabidir. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı/eşdeğer olmalıdır. Unvan değişikliği gereken mühendis kadrosuna unvan değişikliği sınavına girmeden atama yapılması 18.04.1999 tarih ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’ne aykırı olduğu düşünülmektedir.

Bu nedenle, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına I.Hukuk Müşaviri Av…. katılmıştır. Av…. tarafından sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde yer alan hususların aynen geçerli olduğu ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından yazılı mütalaanın geçerli olduğu ifade edilmiştir.

Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına katılan I.Hukuk Müşaviri Av…. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Duruşma talebinde bulunan sorumlu … (İnsan Kaynakları Şube Müdürü)’e 25.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

184 İlam sy Daire Kararının 27’nci maddesiyle, … Belediyesi özel kalem müdürlüğüne açıktan ….2015 tarihli olur’la atanan …’ın mühendis kadrosuna sınavsız atanması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: İnsan Kaynakları Şube Müdürü, İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı, Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreterdir.

Esas yönünden inceleme

Somut uygulama

… İçişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğünün ….2015 günlü oluru ile … Belediyesinin 1. dereceli özel kalem müdürü kadrosuna açıktan atanmıştır. … ….2015 tarihinde … Belediyesinde memur kadrosuna atanmıştır. Adı geçen kişi daha sonra ….2015 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesi mühendis kadrosuna atanmıştır.

Mevzuat

657 sayılı Kanunun “İstisnai memurluklar” kenar başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında: “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar … diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” denilmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 1, 2, 3’üncü maddeleri hükümleri Daire Kararının 51’inci maddesi ile ilgili olarak yukarıda Gündem no.11/4’te yer almaktadır. Belirtilen maddelere burada tekrar yer verilmemektedir.

Yönetmeliğin 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında unvan değişikliğine tabi kadrolar sayılmıştır. Mühendis kadrosu görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında sayılmıştır.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” kenar başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde mühendis kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.

Yönetmeliğin “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” kenar başlıklı 8’inci maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:

“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.

a) (Mülga: RG-7/5/2014-28993)

b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,

c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”

Yönetmeliğin “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” kenar başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:

“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Mühendis, …kadrolarına atanabilmek için;

1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,

2) Öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”

Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” kenar başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının b-bendinde: “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmektedir.

Yönetmeliğin “Naklen atamalar” kenar başlıklı Ek 2’nci maddesinde: “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. … ” denilmektedir.

Yönetmeliğin 20’nci maddesinin ilk fıkrasının ç-bendinde yer alan “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmü, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yürürlüğe girmişse de, 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 19’uncu maddesiyle bu bent (yani m.20/1-ç) yürürlükten kaldırılmıştır.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.

Değerlendirme

Yönetmeliğe göre mühendisliğe atanma unvan değişikliğine tabidir. ….2015 tarihinden itibaren … Belediyesinde memur olarak görev yapan …’ın … Büyükşehir Belediyesine mühendis kadrosuna naklen atanması Yönetmeliğe aykırılık teşkil etmektedir. Adı geçen kişinin memur kadrosundan mühendis kadrosuna atanabilmesi için unvan değişikliği sınavına girerek başarılı olması, aranan koşullardan biridir. … unvan değişikliği sınavına girmemiştir. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı veya dengi olmalıdır. Unvan değişikliği gereken mühendis kadrosuna unvan değişikliği sınavına girmeden atama yapılması 18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğe aykırıdır.

Daire Kararında kamu zararı, …’a mühendis kadrosunda fiilen yapılan ödeme ile bu kişi memur kadrosunda bulunsaydı yapılacak olan ödeme arasındaki fark esas alınarak hesaplanmıştır.

Adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden mühendis kadrosuna atanması sonucunda mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı hukuka uygundur.

Dolayısıyla Daire Kararında yer alan tespit ve gerekçe hukuka uygundur.

Sorumluluk yönünden inceleme

…’ın atanmasındaki hukuka aykırılık sonucu kamu zararı oluşması, İnsan Kaynakları Şube Müdürü …’ün …’ın Yönetmeliğe aykırı olarak unvan değişikliği sınavına girmeden mühendisliğe atamasını olura arz etmesinin öngörülebilir doğrudan sonucudur. Yani … tarafından görevi dahilinde yapılan olur’a arz işlemi ile hukuka aykırı atama işlemi sonucu oluşan kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmaktadır.

Dolayısıyla Daire Kararında İnsan Kaynakları Şube Müdürü …’ün sorumluluğuna hükmedilmesi hukuka uygundur.

BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle sorumlunun iddiaları reddedilerek, 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 27’nci maddesinin TASDİKİNE (Üye …’ün aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 18.10.2023 tarih ve 55994 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye …’ün karşı oy gerekçesi

Asaleten atanma şartlarını taşımayan adı geçen kişinin mühendis kadrosuna atanmasının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hukuka aykırı işlemler, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlenmiştir.

5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen sözkonusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir.

Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda Belediyede mühendis olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının Kaldırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.)