Sınır değerin yaklaşık maliyetin altında belirlenmesi aşırı düşük teklif değerlendirmesinde hukuka uygun mudur (KİK)

Amasya Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü tarafından 29.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/124709 İhale Kayıt Numaralı “Amasya İl Jandarma Komutanlığı Bina ve Tesislerinin Deprem Dayanımının Belirlenmesi, Gerektiğinde Güçlendirme Projelerinin Hazırlanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Nefha İnşaat Taah. ve Ticaret San. Ltd. Şti.’nin 22.11.2010 tarih ve 47112 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 21.12.2010 tarih ve 2010/UH.I-3878 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Nefha İnş. Taah. ve Tic. San. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 06.04.2011 tarih ve E:2011/223 sayılı kararı ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden, Amasya Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü tarafından 29.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ve yaklaşık maliyeti ihaleyi yapan idarece 160.049,31 TL olarak belirlenen “Amasya İl Jandarma Komutanlığı Bina ve Tesislerinin Deprem Dayanımının Belirlenmesi, Gerektiğinde Güçlendirme Projelerinin Hazırlanması işi” ihalesine davacı şirketle beraber 10 firmanın katıldığı, yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklifin değerlendirme dışı bırakılarak geçerli tekliflerin incelenmesine geçildiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede, ihaleye ilişkin sınır değerin 100.000,00 TL olarak belirlendiği, sınır değerin altında kalan firmaların aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulduğu, 2 firmanın aşırı düşük sorgulamasına ilişkin herhangi bir açıklama yapmadığı, 21.10.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük sorgulamasında yapmış olduğu açıklamaları yerinde görülen Alpo İnş. San. Ltd. Şti.’ne ait 59.770,00 TL’lik teklifin ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif, Köge Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait 86.000,00 TL’lik teklifin de ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif olarak belirlendiği, davacı şirketin 30.10.2010 tarihinde, “idarece geçerli teklif olarak kabul edilen Alpo İnş. San. Ltd. Şti., Köge Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti., Azmi Çölekçioğlu, Yakup Güngör, Denge Mimarlık ve İnter Yapı Ltd. Şti.’nin tekliflerinin aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulması gerektiği” iddiasıyla ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, davacının yaptığı şikayet başvurusu hakkında idarece süresi içerisinde karar alınmaması üzerine, davacı şirketin 22.11.2010 tarihli dilekçesiyle şikayet dilekçesinde öne sürdüğü aynı iddialarla itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, davacının itirazen şikayet başvurusundan bir gün sonra Kamu İhale Kurumu’na verdiği ek dilekçesinde; “22.11.2010 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra idarenin şikayete ilişkin karar yazısının aynı gün kendilerine tebliğ edildiği, bunun üzerine 23.11.2010 tarihli ek dilekçenin verildiği, idarenin yazısında sınır değerin 100.000,00 TL olarak alındığının belirtildiği, ancak bu 100.000,00 TL’nin ne şekilde formüle edildiğinin belirtilmediği, dolayısıyla bu sınır değerin keyfi olarak belirlendiği ve Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesindeki eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, Alpo İnş. firmasının 59.770,00 TL bedelle bu işi yapmasının mümkün olmadığı, idarece aşırı düşük teklif olarak kabul edilen tekliflere ilişkin savunmaların Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesindeki kriterlere göre kabul edilmesinin mümkün olmadığı” iddialarına yer verildiği, konuyu inceleyen Kamu İhale Kurulunun dava konusu işlemle, “aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin tevsik edici belgeleri mevzuata uygun olarak vermeyen Alpo inş. San. ve Müh. Tic. Ltd. Şti. ile Köge Yapı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verildiği, öte yandan, anılan kararda; “Kamu ihale mevzuatı, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi, dolayısıyla sınır değer tespiti konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşulu ile idareye takdir yetkisi vermiş olmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı tespitinin yapılarak dava konusu ihalede verilen teklifler bir bütün halinde değerlendirildiğinde; ihale komisyonu tarafından belirlenen 100.000,00 TL’lik sınır değerin uygun olduğuna” karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda, davacı tarafından yaklaşık maliyeti 160.049,31 TL olarak belirlenen ihalede sınır değerin 100.000,00 TL olarak belirlenmesinin uygun olmadığı ve Azmi Çölekçioğlu, Yakup Güngör, Denge Mimarlık ve İnter Yapı Ltd. Şti.’nin tekliflerinin de aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulması gerektiği ileri sürüldüğünden, uyuşmazlığın temelini, ihaleyi yapan idarece belirlenen sınır değerin davalı Kamu İhale Kurumu’nca uygun bulunmasının yerinde olup olmadığı oluşturmaktadır.

Yukarıda yer verilen Kamu İhale Mevzuatının birlikte değerlendirilmesinden; yaklaşık maliyete veya diğer tekliflere göre düşük olan tekliflerin aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulması için idarece yapılacak araştırmalar sonucunda bir sınır belirlenmesi ve bu sınır değerin altındaki tekliflerin aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulması gerekmektedir. İdarece sınır değer belirlenirken özellikle yaklaşık maliyetten gidilerek işin kârsız maliyetinin altındaki bir değer sınır değer olarak belirlenecekse buna ilişkin gerekçeli hesaplamalar yapılmalıdır. Bu tür bir hesaplama yapılmadan belirlenecek bir sınır değerin ihaleye katılanlar arasında kuşkuya sebep olacağı ve bu konuda objektif kriterlerin ortaya çıkmasına engel olacağına kuşku bulunmamaktadır.

Buna göre, davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, ihaleyi yapan idarenin herhangi bir hesaplama yapmadan sınır değer belirlediği ve sadece bu değerin altındaki teklifleri aşırı düşük sorgulamasına tabi tuttuğu dikkate alınarak, sınır değerin belirlenmesi konusundaki idare kararının kaldırılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmakla dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu kararda ve davalı idarece verilen savunma dilekçesinde; Kamu İhale Mevzuatı ile hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi, dolayısıyla sınır değer tespiti konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşulu ile idareye takdir yetkisi verilmiş olduğu ve bu sebeple ihale komisyonu tarafından belirlenen 100.000,00 TL’lik sınır değerin uygun olduğu ifade edilmekte ise de; gerek ihaleyi yapan idarece yapılan belirlemede gerekse bu belirlemeyi uygun bulan dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararı’nda, yaklaşık maliyetten %20 kâr oranı çıkarıldıktan sonra bulunan değerin çok altındaki bu değerin hangi kriterlere göre belirlendiğinin gerekçeli olarak ortaya konulmadığı saptandığından bu iddia yerinde görülmemiştir…” gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 8. İdare Mahkemesinin 06.04.2011 tarih ve E:2011/223 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 21.12.2010 tarih ve 2010/UH.I-3878 sayılı kararının sınır değerin belirlenmesine ilişkin hükümlerinin iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, sınır değerin belirlenmesi konusundaki idare kararının kaldırılması, idare tarafından yeniden sınır değer tespit edilerek sorgulama yapılanlar dışındakilerin sorgulanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.