|
ÖZET: Başvuru, 28 Mart 2022 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na yapılmış olup, başvuranın 4/a kapsamındaki hizmetlerinin 4/b kapsamında değerlendirilmesi ve tescil basamaklarına itirazı ile ilgilidir. Başvuran, 15 Aralık 2021 tarihinde emeklilik tahsis talebinde bulunmuş ve 19 Mart 1996 tarihinden itibaren sigortalılık statüsünün bağ-kura geçirilmesi nedeniyle yaşlılık aylığında önemli bir düşüş yaşandığını belirtmiştir. Ayrıca, ilgili mevzuatın kendisine tanıdığı hakların ihlal edildiğini ve bu durumun Anayasa’ya aykırı olduğunu ifade etmiştir. Başvuran, 1996-2008 yılları arasında iptal edilen SSK kazancına denk gelecek şekilde Bağ-kur kazanç sisteminin oluşturulmasını talep etmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın itirazını değerlendirerek, 2008 Ekim öncesi kendi iş yerinde sigortalı olanların çalışmalarının kesintiye uğrayana kadar geçerli olduğunu belirtmiştir. Ancak, başvuranın şirket ortaklığı sonrası 4/a kapsamında geçen hizmet sürelerinin 4/b kapsamına aktarılmasının hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte, başvuranın 4/b tescil tarihinden önceki diğer sosyal güvenlik kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin 4 yıl 8 ay 6 gün olarak tespit edilmesi üzerine, ilk tescil basamağının 6 olarak düzeltilmesi gerektiği önerilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın 4/a kapsamındaki hizmetlerinin 4/b statüsüne aktarılmasına yönelik itirazı reddedilmiş, ancak 4/b tescil tarihinden önceki hizmet süresinin düzeltilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumu’na tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından verilmiş olup, ilgili idarenin bu karar üzerine işlem tesis etmesi gerekmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/11696-S.22.17945
BAŞVURU NO : 2022/4750
KARAR TARİHİ : 14/09/2022
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : (4/a) kapsamındaki hizmetlerinin (4/b) kapsamında değerlendirilmesine ve tescil basamaklarına itirazı hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 28/03/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde e-başvuru yoluyla yapılan başvuruda; başvuran 15/12/2021 tarihli başvurusunda, “05/03/2021 tarihinde İstanbul Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezine (SGM) emeklilik tahsis talebinde bulunduğunu, yapılan inceleme sonucu – İnşaat Turizm İşletmeciliği Hayvancılık
Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Maddeleri Sanayi ve Ticaret Şirketindeki ortaklığı sebebiyle 19/03/1996 tarihi itibariyle sigortalılık statüsünün bağ-kura geçirilmek suretiyle değiştirildiğini, sigortalı çalıştığı ve primlerini yatırdığı dönemlerin işçi ve işveren payları dahil olmak üzere bağ-kura mal edildiğini, ancak söz konusu şirkette en yüksek düzeydeki sigorta prim kazançlarının bağ-kur basamak sisteminde düşük bir kazanç düzeyine indirgenerek normalin çok dışında düşürüldüğünü, nihayetinde yapılan işlemler sonrasında yaşlılık aylığının bağ-kur statüsünden ve düşürülen kazançlar üzerinden bağlandığını, dolayısıyla aylık tutarında üçte bir oranında düşüş olduğunu, oysa ilgili mevzuatın sigorta ödemelerinde kesinti olana kadar şahısların kendi şirketlerinde işçi statüsünde çalışmaya cevaz verdiğini, 01/04/1997 tarihinde ortağı olduğu şirkette işçi statüsündeki çalışmalarının usulsüz olduğuna ilişkin SGK’den bildirim gelmediğini, zamanında bildirim yapılmış olsaydı yaşlılık aylığını yüksek alabilmek için planlamalarını yapabileceğini, hizmet bildirim uygunsuzluğunun tespitinin SGK’nın görev ve sorumluluğunda olduğunu, ayrıca SGK tarafından geriye dönük işlem yapılmasının kazanılmış hakların ihlaline neden olduğunu ve
Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğunu, düzenlemenin yapıldığı 2019/9 Genelgesinin hakkaniyetsizlik yarattığını, diğer yandan 2019/9 Genelgesi uyarınca 20 yıl öncesi için 2019 yılı mevzuatına göre işlem yapıldığını buna karşın 4a prim kazançlarının cari dönem bağ-kur basamak sistemine göre yapıldığını, söz konusu durumun yine Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık teşkil ettiğini, 2013/11 Genelgesinde kabul
edilen “2008 Ekim ayı öncesi kendi iş yerinde sigortalı olanların bu çalışmalarının kesintiye uğrayana kadar geçerli olduğu” kuralının 24/04/2019 tarihli ve 2019/19 sayılı Genelgesiyle 5510 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin görmezden gelinerek değiştirildiğini, “ortak olunan işyerindeki çalışmalara ait” primlerin de bağ-kur statüsüne alındığını, söz konusu Genelge öncesi emeklilik tahsis talebinde bulunma şansı olsa işçi statüsünden ve yüksek aylık alarak emekli olabileceğini, söz konusu durumun Anayasanın Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesine aykırı olduğunu ifade ederek, 1996-2008 yılları arasında iptal edilen SSK kazancına denk olacak şekilde Bağ-kur kazanç sistemi oluşturulmasını ve yaşlılık aylığının yeniden hesaplanıp bağlanmasını” talep ettiğini, gönderme kararı sonrası SSK’dan Bağ-Kura aktarılan primlerine karşılık basamak arttırıldığını ancak emekli aylığına önemli oranda etki eden 2000 yılı öncesinin
7 nci basamakta, 2008 yılı öncesinin ise 12 nci basamakta kaldığını, oysa talebinin 1996 ila 2008 yılları
arasına denk gelen basamak karşılığına işlem yapılması hususunda olduğunu, emsallerinin kendisinden iki kadar fazla aylık aldığını ifade ederek ilk dilekçesinde belirttiği taleplerinin karşılanmadığını ifade ederek, kazanılmış haklarının verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 11/05/2022 tarihli ve tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından
gönderilen 20/06/2022 tarihli ve sayılı yazıda özetle:
2.1. 5510 sayılı Kanunun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b)
kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağının öngörüldüğü, 2.2. Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanların, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmadığı, ancak, 1/10/2008 tarihinden önce
1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil
yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacağı ve (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği, (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b)
kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin cari usullere göre sonuçlandırılacağı, 2.3. Söz konusu mevzuat ve konuya ilişkin yapılacak iş ve işlemlerin SGK’nın 2013/11 sayılı Genelgesinde detaylı olarak açıklandığı, 2013/11 sayılı Genelgeye göre bu durumun, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacağı, burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesi olduğu, ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildiriminin; /
-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığının iptal edileceği (4/b) kapsamındaki sigortalılığının geçerli sayılacağı, -Yapılmayanların ise, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacağı ve (4/a) kapsamındaki hizmetlerinin 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği, 2.4. Buna göre, sigortalının, İstanbul Ticaret Odası’nda Ticaret Sicil numarası ile kayıtlı – İnşaat Turizm İşletmeciliği Hayvancılık Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Maddeleri Sanayi ve Ticaret
Şirketi’nde önce 19.03.1996 tarihinde şirket ortaklığının başlaması daha sonra ortağı bulunduğu söz konusu şirketten 01.04.1997 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık hizmetlerinin bildirilmesi nedeniyle, yukarıda belirtilen konuya ilişkin mevzuat hükümleri gereğince 19.03.1996 tarihinden sonraki ortağı olduğu şirketten 506 sayılı Kanun kapsamında bildirilen hizmetlerinin iptal edilerek cari ödenen işçi ve işveren paylarının 4/1-b sigortalılık hizmetlerine aktarıldığı, 2.5. Sigortalının, 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılığı şirket ortağı olduğu 19.03.1996 tarihi itibariyle başlatıldığı, ortağı olduğu şirketten 01.04.1997 tarihinden itibaren adına ödenen 506 sayılı Kanun kapsamında bulunan primlerin iptal edilerek 1479 sayılı Kanun kapsamında başlatılan sigortalılık statüsüne aktarıldığı, sigortalının 19.03.1996 tarihinden sonra 1015694 sicil nolu işyerinden 01.11.1996-31.12.1996 tarihleri arası ve 1019645 sicil nolu işyerinden 01.01.1997-31.04.1997 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamında bildirilen hizmetlerine ait adına 506 sayılı Kanun kapsamında ödenen primler ise sigortalının talebi halinde 1479 sayılı Kanun kapsamında bulunan hizmetlerine aktarılabileceği, 2.6. 2013/11 sayılı Genelgenin Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi başlıklı dokuzuncu kısmının 6.3.1Ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında bildirilen hizmetlerinin (4/b) kapsamına aktarılmasına ilişkin işlemler alt başlıklı birinci bölümünde; “2008 Ekim öncesinde 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılanlar için (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının (4/b) kapsamında bildirim sayılacağı ve (4/a) işe giriş tarihi (4/b) için bildirim yapılan tarih kabul edilerek 1479 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi hükmü gereği tescil tarihindeki mevzuat hükümlerinin uygulanacağı, 1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesinde; kollektif şirketlerin, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer, limited şirketlerin, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, donatma iştirakleri ortakları ile anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının bu Kanuna göre sigortalı sayılacağı, şirket ortağı olarak 1479 sayılı Kanuna tabi tescili yapılan sigortalının vergi dairesi, meslek kuruluşu, esnaf sicil müdürlüğü ve diğer şirket kayıtlarının tespiti halinde ise sigortalılık hak ve mükellefiyetleri tescil tarihinde geçerli olan mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirileceğinin hüküm altına alındığı, 2.7. Ayrıca, 1479 sayılı Kanunun 3165 ve 3396 sayılı kanunlarla değişik 51. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereği, 22.3.1985-3.10.2000 tarihleri arasında (4/b) kapsamında tescilleri başlatılan sigortalıların (4/b) tescil tarihinden önceki diğer sosyal güvenlik kuruluşlarında geçen hizmet sürelerine göre tespit edilen basamakları 3 yıl 6 aydan 4 yıl 6 aya kadar hizmeti olan sigortalılar için basamak intibakında 5.
basamağın esas alınacağı,
2.8. Buna göre sigortalının 4/1-b sigortalılık statüsüne mal edilen hizmetleri sebebi ile daha düşük tutarda aylık bağlanmasına ilişkin yapmış olduğu itirazına istinaden dosyasında yapılan incelemede 4/1-b sigortalılık öncesi tescil basamağına esas 01.12.1989 – 31.08.1994 tarihleri arasındaki 1686 gün hizmet karşılığı ilk tescil basamağının 5 (beş) olarak güncellendiği, sigortalının tanımlanmış basamak seyrine istinaden 01/10/2004 tarihinde son basamak olan 12. Basamağa ulaştığı, 01/10/2008 sonrasında ise basamak sisteminin kaldırıldığı, beyan ile prim esas kazançlarının sigortalı tarafından belirlendiği, 2.9. Sigortalının 01/10/2008 sonrasında 4/1-a dan transfer edilen primlerinin prime esas kazancını oluşturduğu, güncelleme sonrası değişen ve yükselen basamak seyrinden dolayı sigortalının tarafına 10.000
TL prim borcu tahakkuk ettirildiği, söz konusu borç 7256 Sayılı Kanun kapsamında ihya fark borcunun içinde olduğundan 16.02.2022 tarihinde sigortalı tarafından ödendiği ve 22.02.2022 tarihinde sigortalının aylığı yeniden hesaplanarak 4/1-b kapsamında tarafına bağlanan yaşlılık aylığının tutarı 1.920,46 TL den 2.353,44.-TL’ye yükseltildiği, bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.
5. 506 sayılı Mülga Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 2’nci maddesinde; “(Değişik madde: 11/05/1976 – 1992/1 md.) Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar…” hükmü yer almaktadır.
6. 1479 sayılı Mülga Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanunu’nun 6.1. “Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar” başlıklı 24’üncü maddesinde; “ (Değişik madde: 14/03/1985 – 3165/6 md.) Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır. I – Sigortalı sayılanlar: Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; …
d) Limited şirketlerin ortakları, … Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.” 6.2. “Gelir basamaklarının yükseltilmesi:” başlıklı 52’inci maddesinde; “Sigortalının bu Kanuna göre seçtiği, intibak ettirildiği veya yükseltildiği ilk oniki basamakta bekleme süresi bir yıl, onüçüncü basamaktan itibaren, her bir basamakta bekleme süresi iki yıldır.
/
İlk onbir basamakta sıra itibariyle basamak yükseltilmesi, prim ödemeye ve talebe bakılmaksızın Kurumca yapılır. Onikinci basamaktan itibaren basamak yükseltilebilmesi için, sigortalının yazılı talepte bulunması ve talep tarihinden önceki ayın sonu itibariyle prim ve diğer borçlarını ödemiş olması şarttır.
Sigortalılar, Kurumca yükseltildikleri tarihten veya yazılı talepte bulundukları tarihi takip eden aybaşından itibaren, basamak yükseltme farkı ile yükseltildikleri basamak üzerinden primlerini öderler.”hükmü yer almaktadır.
7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile
2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal
Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal
Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında,
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.
8. Sosyal Sigortalar Kurumunun 09/02/1993 tarihli, Şirket Ortakları Konulu 16-60 Ek Genelgesinde; “1-Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı
Kanunun 2’nci maddesine göre sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506
Sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacaklardır.”
Ancak; kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmaları yasal olarak olanaklı görülmediğinden, bu durumda olanların Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerekecektir.” 9. Sosyal Güvenlik Kurumunun 2013-11 sayılı Genelgenin; 9.1. Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi Başlıklı Dokuzuncu Kısım birinci Bölüm “1479 sayılı
Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” başlıklı 6 Numaralı Paragrafı; “Şirket ortağı olup aynı zamanda bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin yanında çalışan kimselerin 2008/Ekim ayı başından önce tabi olacakları sosyal güvenlik kuruluşu devredilen Sosyal
Sigortalar Kurumunun 9/2/1993 tarihli ve 16-60. Ek Genelgesine (devredilen Bağ-Kur 6/8/1993 tarihli ve 1993-1 sayılı Talimat) göre belirlenmekte olup, söz konusu Genelge gereğince sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 1479 sayılı
Kanuna tabi tutulmayacakları, kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının ise aynı şirkette hizmet akdine dayanarak çalışmalarına yasal olarak imkan bulunmadığından 506 sayılı Kanuna tabi sigortalı olmayacakları talimatlandırılmıştır.”
9.2. “1/10/2008 tarihinden önceki sürelerin (4/b) kapsamına aktarılması ve (4/a) bildirimine göre ilk defa (4/b) kapsamında tescil edilecek olan ve tescil tarihinden önce diğer sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi hizmeti olanlar” başlıklı 6.3.1.1 Numaralı paragrafı; “1479 sayılı Kanunun 3165 ve 3396 sayılı kanunlarla değişik 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereği 22/3/1985-3/10/2000 tarihleri arasında (4/b) kapsamında tescilleri başlatılan sigortalıların (4/b)
tescil tarihinden önceki diğer sosyal güvenlik kuruluşlarında geçen hizmet sürelerine göre tespit edilen
basamaklar:
..
f) 4 yıl 6 ay ve daha fazla hizmeti olan sigortalılar için basamak intibakında 6. Basamak esas alınacaktır.” 10. Sosyal Güvenlik Kurumunun 2019/9 sayılı “2013/11 Sayılı Genelgede Değişiklik Yapılması
Hakkında Genelgesinin”, “Ğ- Genelgenin Dokuzuncu Kısmında Yapılan Düzenlemeler” başlığının 4. Paragrafında; “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” başlıklı 6.2. paragrafı; “Kanunun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 8. maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür.
Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.
Ancak, 1.10.2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a)
kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.
Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a)kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;
-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
-Yapılmayanların ise, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran, 05/03/2021 tarihinde İstanbul Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezine (SGM) emeklilik tahsis talebinde bulunduğunu, – İnşaat Turizm İşletmeciliği Hayvancılık Dayanıklı Tüketim Malları Gıda
Maddeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’deki ortaklığı sebebiyle 19/03/1996 tarihi itibariyle sigortalılık statüsünün bağ-kura geçirilmek suretiyle değiştirildiğini, sigorta prim kazançlarının bağ-kur basamak sisteminde düşük bir kazanç düzeyine indirgenerek normalin çok dışında düşürüldüğünü, nihayetinde yapılan işlemler sonrasında yaşlılık aylığının bağ-kur statüsünden ve düşürülen kazançlar üzerinden bağlandığını, oysa 2008
Ekim ayı öncesi kendi iş yerinde sigortalı olanların bu çalışmalarının kesintiye uğrayana kadar geçerli olduğunu ancak SGK tarafından bu kuralın 2019/19 sayılı Genelgesiyle 5510 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin görmezden gelinerek değiştirildiğini, 1996-2008 yılları arasında iptal edilen SSK kazancına denk olacak şekilde Bağ-kur kazanç sistemi oluşturulmasını ve yaşlılık aylığının yeniden hesaplanıp bağlanmasını talep ettiğini, gönderme kararımız sonrası SGK tarafından sehven birinci basamaktan başlatılan bağ-kur sürelerinin beşinci basamağa çıkarıldığını ve aylığında artış olduğunu ancak 2000 yılı öncesinin yedinci basamakta, 2008 yılı öncesinin ise 12 nci basamakta kaldığını, oysa talebinin 1996 ila
2008 yılları arasına denk gelen basamak karşılığına göre işlem yapılmasını talep ettiği; buna karşın SGK
tarafından, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği, (4/a)
kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin cari usullere göre sonuçlandırıldığı, diğer yandan başvuranın düşük aylık aldığı hususuna ilişkin itirazına istinaden dosyasında yapılan incelemede 4/b sigortalılık öncesi tescil basamağına esas 01.12.1989 –
31.08.1994 tarihleri arasındaki 1686 gün hizmet karşılığı ilk tescil basamağının 5 (beş) olarak
güncellendiği, sigortalının tanımlanmış basamak seyrine istinaden 01/10/2004 tarihinde son basamak olan 12. Basamağa ulaştığı, 01/10/2008 sonrasında ise basamak sisteminin kaldırıldığı ifade edilmiştir.
13. Başvuruya konu uyuşmazlığın, başvuranın şirket ortaklığı sonrası 4/a kapsamında geçen hizmet sürelerinin 4/b kapsamına aktarılıp aktarılamayacağı ve 4/b kapsamına alındıktan sonra bulunduğu basamaklara itirazı noktasında toplandığı görülmektedir.
14. Öncelikle başvuranın; şirket ortaklığı devam ederken 4/a kapsamında başlatılan sigortalılığının 4/b statüsüne aktarılmasına ve “2008 Ekim ayı öncesi kendi iş yerinde sigortalı olanların bu çalışmalarının kesintiye uğrayana kadar geçerli olduğu” iddiasına yönelik değerlendirme yapılacaktır.
15. 1479 sayılı Mülga Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanunu’nun “Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar” başlıklı 24’üncü maddesine göre, Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; limited şirket ortaklarının 1479 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılacağı, 16. Bununla birlikte Sosyal Sigortalar Kurumumun 09/02/1993 tarihli, Şirket Ortakları Konulu 16-60 Ek
Genelgesinde yapılan düzenlemede bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Kanunun ikinci maddesine göre sigortalı olanların, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 Sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacakları, düzenlenmiştir.
17. Başvuruya konu somut olay irdelendiğinde başvuranın; İstanbul Ticaret Odası’nda Ticaret Sicil numarası ile kayıtlı – İnşaat Turizm İşletmeciliği Hayvancılık Dayanıklı Tüketim Malları Gıda
Maddeleri Sanayi ve Limited Şirketi’nde 19.03.1996 tarihinde şirket ortaklığının başladığı ancak bağ-kur statüsünden tescilin yapılmadığı, daha sonra ortağı bulunduğu söz konusu şirketten 01.04.1997 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık hizmetlerinin bildirildiği tespit edilmiştir.
18. Söz konusu düzenlemeler kapsamında başvuranın limited şirket ortaklığı sebebiyle 1479 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılması gerektiği, diğer yandan başvuranın yukarıda yer alan “sigortalılıkları sürerken çalıştıkları iş yerine ortak olmaları durumunda sigortalılığın devam ettirileceği” şartını sağlamadığı, şirket ortağı olduğu tarihten sonraki bir tarihte adına 4/a kapsamında sigortalılığın başlatıldığı, bu sebeplerle hizmetlerinin 4/b statüsüne aktarılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.
19. Diğer yandan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı 2013/11 sayılı Genelgesi’nin 2019/11 sayılı
Genelge ile değiştirilmiş halinde konunun birden fazla başlık altında detaylandırıldığı görülmektedir. Bu kapsamda; “Genelgenin Dokuzuncu Kısmında Yapılan Düzenlemeler” başlığının 4 üncü paragrafında; “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” başlığında yapılan düzenlemede, 1.10.2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde, 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, Kanunun geçici 8 inci
maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği, (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin cari usullere göre sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Buna göre yapılan düzenlemelerin birbirini tamamlayıcı ve destekleyici nitelikte olduğu açıktır. Başvuranın 19/03/1996 tarihinde başlayan ortaklığı ile birlikte bağ-kur tescilinin de başlatılması gerektiği açıktır.
20. Öte yandan başvuranın; (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesiyle birlikte bulunduğu basamaklara itirazı hususunda yapılan değerlendirme de ise; 20.1. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından başvuranın itirazına istinaden; 1479 sayılı Kanunun 51.
maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereği işlem yapıldığı ve 22.3.1985-3.10.2000 tarihleri arasında (4/b)
kapsamında tescilleri başlatılan sigortalıların (4/b) tescil tarihinden önceki diğer sosyal güvenlik kuruluşlarında geçen hizmet sürelerine göre tespit edilen basamakları 3 yıl 6 aydan 4 yıl 6 aya kadar hizmeti olan sigortalılar için basamak intibakında 5. basamağın esas alınacağı, hükmü karşısında; 4/b sigortalılık öncesi tescil basamağına esas 01.12.1989 – 31.08.1994 tarihleri arasındaki 1686 gün hizmet karşılığı ilk tescil basamağının 5 (beş) olarak güncellendiği, görülmektedir.
20.2. Sosyal Güvenlik Kurumunun 2013-11 sayılı Genelgesine göre; 1479 sayılı Kanunun 3165 ve 3396 sayılı kanunlarla değişik 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereği 22/3/1985-3/10/2000 tarihleri arasında (4/b) kapsamında tescilleri başlatılan sigortalıların (4/b) tescil tarihinden önceki diğer sosyal güvenlik kuruluşlarında geçen hizmet sürelerine göre tespit edilen basamakları 4 yıl 6 ay ve daha fazla hizmeti olan sigortalılar için basamak intibakında 6. basamağın esas alınacağı düzenlenmiştir.
20.3. Buna göre başvuranın 01.12.1989 – 31.08.1994 tarihleri arasındaki 1686 gün karşılığı 4 yıl 8 ay 6 güne denk gelen hizmetleri 4 yıl 6 aydan fazla olduğundan hizmet karşılığı ilk tescil basamağının 6(altı)
olarak düzeltilmesi, takip eden yılların da ilk basamağa göre güncellenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
21. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın 19/03/1996 tarihinde başlayan şirket ortaklığı sonrası adına 4/b kapsamında tescil yapılmaması akabinde 01/04/1997 tarihinde 4/a statüsünden sigortalılığın başlatılması neticesinde, SGK tarafından 4/a statüsünde bulunan söz konusu hizmetlerinin 4/b statüsüne aktarılması işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer yandan, sigortalıların (4/b) tescil tarihinden önceki diğer sosyal güvenlik kuruluşlarında geçen hizmet sürelerine göre 4 yıl 6 ay ve daha fazla hizmeti olan sigortalılar için basamak intibakında 6. basamağın esas alınacağı hükmü karşısında başvuranın 4 yıl 8 ay 6 gün olarak tespit edilen hizmetinin ilk tescil basamağının 5 olarak güncellenmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine
uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa)
dava açma süresinden arta kalan sürede İstanbul İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, – Başvuranın şirket ortalığı süresince 4/a kapsamında bulunan hizmet sürelerinin 4/b statüsüne aktarılmasına yönelik itirazının REDDİNE,
– Diğer yandan, başvuranın (4/b) tescil tarihinden önceki diğer sosyal güvenlik kuruluşlarında geçen hizmet süresinin 4 yıl 8 ay 6 gün olarak tespitine istinaden ilk tescil basamağının 6(altı) olarak düzeltilmesi, takip eden yılların da ilk basamağa göre güncellenmesi hususunda, SOSYAL GÜVENLİK KURUMU
BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal
Güvenlik Kurum Başkanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA VE SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA, tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/