Şirketin ortağı veya yöneticisinin SGK prim borcunun bulunması, şirketin SGK prim borcu olduğu anlamına gelir mi (KİK)

26.08.2010 tarih ve II.Y.23.03.0265/2010-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            T. C. Kahramanmaraş İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 26.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kahramanmaraş Merkez Çukurova Elektrik Anadolu Lisesi Depreme Karşı Güçlendirme ve Onarım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Tanır ’ın 09.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.07.2010 tarih ve 17884 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı ancak isteklinin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu iddia edilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, bu nedenle de sunmuş olduğu geçici teminatın tamamının irad kaydedildiği bu bahisle; sosyal güvenlik prim borcuna ilişkin yazıda belirtilen 6.582,90 TL’lik borcun İhale tarihi itibariyle tahakkuk etmemiş olduğu ayrıca söz konusu bilgi verme yazısına konu edilen diğer borcun ise ortağı olduğu M.B.A. Tanır İnşaat Ltd. Şti.’ye ait olduğu, ortağı olduğu bir şirkete ait SGK prim borcu nedeniyle ihalede değerlendirme dışı bırakılmasının ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

2) İhalede sunulan geçici teminatın, teklif bedelinin %3 oranındaki kısmının irad kaydedilmesi gerekirken tamamının irad kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

      …       

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

            …

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir…” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,

3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,

4) Tarımsal faaliyette bulunanlar…” hükmü,

Aynı Kanunun “Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 106 ncı maddesinde; “1) 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 142 ve 143 üncü, ek 36 ncı, geçici 20 nci, geçici 81 inci ve geçici 87 nci maddeleri hariç diğer maddeleri,

2) 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 83, 84, geçici 10 uncu ve ek geçici 6 ncı maddeleri hariç diğer maddeleri,

3) 29/8/1977 tarihli ve 2108 sayılı Muhtar Ödenek ve Sosyal Güvenlik Yasasının 5 inci maddesi,

4) 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu,

…

yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü,

            Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17 nci maddesinde: “…17.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:

            17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

            a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;

            1) Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,

            2) 1/5/2004 tarihinden sonra biten ihale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerlerinden dolayı gerek Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan araştırma, gerekse Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ile Yeminli Mali Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmelik gereğince yapılan inceleme sonucunda, fark işçilik matrahı üzerinden bulunan ve isteklilerce ödenmesi kabul edilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarları,

            3) İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda önerilen asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarlarının idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

            4) Sosyal Güvenlik Kurumunun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edildiği halde bu çalışmaları veya prime esas kazancı Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalılardan dolayı tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

            5) Kesinleşmiş mahkeme kararları uyarınca geriye doğru verilen prim belgelerine istinaden oluşan ve muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ileri,

            6) Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığına veya eksik ücret ödendiğine dair belgeleri Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmeyen veya verilen belgeleri anılan Kurumca geçerli sayılmaması nedeniyle tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

            7) Bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri,

            8) Ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları,

            …

            c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde;

            5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, issizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki çalışmasından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim ve sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri,

            …

            İsteklinin;

          a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

…

            17.3.4. Sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak; gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge, tüzel kişi isteklilerin ise 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge vermeleri yeterli olacak, tüzel kişi isteklilerin ortağı olan gerçek kişilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında prim borcu olmadığına ilişkin belge istenmeyecektir.” açıklaması,

            İdari şartnamenin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10 uncu maddesinde: “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri vereceklerdir.

…” düzenlemesi,

            Yer almaktadır.                       

İhale üzerinde kalan isteklinin başvurusu üzerine Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Dulkadiroğlu Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğünün 24.06.2010 tarih ve 9966834 sayılı kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu konulu yazısında; “İlgide kayıtlı dilekçeniz üzerine Türkiye genelinde yapılan araştırmada, Kurumumuza 26.04.2010 tarihi itibariyle, 1479/2926 sayılı Kanunlara göre kendi sigortalılığınızdan dolayı 6.582,98 TL ve 5510/506 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre işveren olan bir şirketin üst düzey yöneticiliği/ ortaklığınızdan dolayı da 20.100,00 TL olmak üzere Kurumumuza toplam 26.682,98 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunduğu anlaşılmıştır. İş bu yazı, ilgide kayıtlı dilekçeniz üzerine düzenlenmiş olup 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükmüne istinaden ihalelere katılmak amacıyla kullanılamaz…” ifadesi yer almaktadır. 

Başvuru sahibi isteklinin idareye vermiş olduğu 25.06.2010 tarihli dilekçesinde; “…sözleşmeye davet yazısını ilgi sayılı yazı ile 16.06.2010 tarihinde tebliğ almış bulunmaktayız. Sözleşmeye davet yazısı ekinde istenilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesi gereği istenilen evraklar dilekçemiz ekinde sunulmuş olup, (c) bendi yerine getirilememiştir.” hususuna yer verilmiştir.

Ayrıca konuyla ilgili olarak alınan Kamu İhale Kurulunun 26.07.2010 tarih ve 2010/DK.D-116 sayılı düzenleyici kurul kararında: “…Kanunun 33 üncü maddesinin gerekçesine bakıldığında; Kanun koyucu isteklilerce asgari  olarak belirlenmiş olan % 3 oranının üzerinde teminat verilerek tekliflerin, bir başka anlatımla yaklaşık maliyetin de gizliliğini sağlamayı amaçlamış, verilecek olan geçici teminat için “en az” oranı belirleyerek, bu oranın üzerinde geçici teminat verilmesini isteklilerin ihtiyarına bırakmıştır. İstekliler teklif ettikleri ihale bedelinin en az % 3’ü kadar teminat vermek zorundadırlar. Ancak % 3 oranının üzerinde de teminat verilmesi mümkündür. % 3’ün üzerinde teminat verilmiş olsa bile bu artık geçici teminat teriminin karşılığını oluşturmakta ve 4734 sayılı Kanun açısından geçici teminata ilişkin düzenlemelere de herhangi bir oran kısıtlaması olmaksızın tabi hale gelmektedir…” ifadesi yer almaktadır.

İhale dosyası incelendiğinde; ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, isteklinin 16.06.2010 tarih ve 818 sayılı yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği ancak isteklinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunması nedeniyle sözleşmenin imzalanamadığı ve geçici teminatın gelir kaydedildiği,

İlgili sosyal güvenlik kurumu yazısı incelendiğinde; başvuru sahibinin ihale tarihi olan 26.04.2010 tarihi itibariyle kendi sigortalılığından ve bir şirketin üst düzey yöneticiliği/ortaklığından dolayı toplam 26.682,98 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunmamasının ihaleye katılımda bir yeterlik şartı olduğu, ilgili kurum yazısı ve başvuru sahibinin beyanı ile bu şartın yerine getirilemediği anlaşılarak, 4734 sayılı Kanunun ihale katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesi gereğince başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları arasında, ortağı olduğu bir şirkete ait SGK prim borcu nedeniyle ihalede değerlendirme dışı bırakılmasının ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu hususuna da yer verildiği görülmüştür.

İddianın bu kısmına ilişkin olarak; Kamu ihale genel tebliğinin ilgili 17.3.4 üncü maddesinde, sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge sunmasının gerektiğinin ifade edildiği, Kamu ihale genel tebliğinin 17.3.1 inci maddesinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecek borçlar sayılırken, aynı maddenin (c) bendinde, şirketlerin üst düzey yöneticileri ile ortaklarının, şirketin Kuruma olan borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarların da belirtildiği dolayısıyla da şirket ortak ve yöneticilerinin de şirketin Kuruma olan borçlarından dolayı şirketin nevisine göre sorumlu tutulduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Geçici teminat” başlıklı 33 üncü maddesinde: “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde: “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

          Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69 uncu maddesinde: “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

          (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

          (3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

            İdari şartnamenin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10 uncu maddesinde: “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi,

            Aynı şartnamenin “Geçici teminat” başlıklı 26 ncı maddesinde: “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “Geçici teminatın iadesi” başlıklı 29 uncu maddesinde: “29.1. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir.

29.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı ise gerekli kesin teminatın verilip sözleşmeyi imzalaması halinde iade edilir.

29.3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması/halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.” düzenlemesi,

Zikredilen şartnamenin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41 inci maddesinde: “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemeleri,

Yer almaktadır. 

Yapılan incelemede; 25.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, karar gereğince isteklinin 16.06.2010 tarih ve 818 sayılı yazı gereğince tebliğ tarihinden itibaren on gün içerisinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri vermeye ve sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği, başvuru sahibi isteklinin 25.06.2010 tarihli yazısı ile Kanunun 10 uncu maddesi gereğince istenilen evrakların sunulduğu, ancak (c) bendinin yerine getirilemediğinin belirtildiği, bu durum üzerine idarenin 29.06.2010 tarihli yazısı ile anılan istekliyi değerlendirme dışı bırakarak geçici teminatın gelir kaydedildiği,

Başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu teklif dosyasında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde 1.009.000,00 TL bedel öngörüldüğü, teklif dosyasının içeriğinde Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş.’nin Kahramanmaraş şubesinden alınmış 26.04.2011 tarihine kadar geçerliliği bulunan 38.000,00 TL bedelli geçici teminat mektubunun yer aldığı,

İsteklinin toplam teklif bedelini karşılayacak şekilde düzenlenmiş geçici teminat mektubu sunduğu, teminat mektubunun ihalenin teklif sahibi üzerinde bırakılması veya teklif sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi durumunda isteklinin teklifi ile bağlı kalması ve idarenin sözleşmeye daveti halinde isteklinin görev ve sorumluluğunu yerine getirilmesi hususunu temin amaçlı olduğu, yukarıda anılan mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinde isteklilerin ihaleye sunacakları geçici teminat tutarının sadece teklif ettikleri bedelin %3’ünden daha düşük olmaması şeklinde bir alt sınır belirlendiği, anılan düzenlemelerde herhangi bir üst sınıra yer verilmediği, 4734 sayıl Kanun ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde, isteklinin sözleşmenin imzalanması aşamasında yükümlü tutulduğu sorumlulukları yerine getirmemesi durumunda bu isteklinin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun yalnızca %3’lük bir kısmının gelir kaydedileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, isteklinin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun, teklif cetvelinde yer alan hususlar için verilmiş bir teminat hükmünde olduğu sonucuna ulaşıldığından, idarenin başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun tamamını gelir kaydetmesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.