TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 18948-18948 |sayi|18745356-101.07.05.99-E.18745356-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/6791 2018/ 6791
KARAR TARİHİ : 14/11/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın sorumlu avukat olarak görevlendirilme talebi hakkındadır
BAŞVURU TARİHİ : 21/05/2018 21.5.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran , Malatya İl Sağlık Müdürlüğünde avukat kadrosunda görev yapmakta olduğunu, daha önce sorumlu avukat olarak görev yaptığını ancak halihazırda idare tarafından başka bir avukatın sorumlu avukat olarak görevlendirildiğini ifade ederek kendisinin sorumlu avukat olarak görevlendirilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu talebe ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 30/ 07/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle, 2.1. Başvuranın Sağlık Bakanlığı bünyesinde Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Hukuk ve Muhakemat
Biriminde 2/ 3 derece kademesinde avukat olarak görev yaptığını, 2.2. 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile her bir Bakanlığa, her türlü dava ve icra takiplerini yapma görevi verilmesinden sonra; uygulamada birliğin sağlanması ve hukuk hizmetlerinin etkin, verimli ve usûl ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesi için uygulamaya yön verecek usûl ve esaslar 16/ 03/ 2016 tarihli ve 2016/ 4 sayılı Bakanlık Genelgesi ile belirlendiğini, bu Genelgenin 4 üncü maddesinde sorumlu avukatın, ilgili İl Sağlık Müdürünün teklifi ve Bakanlık l . Hukuk
Müşaviri’nin onayı ile belirleneceği hükmünün yer aldığı ve başvuru konusu görevlendirmenin
1 / 5Malatya İl Sağlık Müdürlüğünün teklifi ve Bakanlık 1. Hukuk Müşavirliği Makamının Onayı ile
gerçekleştirildiğini, 2.3. Söz konusu yasal mevzuat ile sorumlu avukatın belirlenmesi hususunda idareye takdir yetkisi bırakıldığı, bu takdir yetkisi yasal mevzuatın sınırları içerisinde Hukuk ve Muhakemat Biriminin iş ve işleyişi ile ihtiyaçları doğrultusunda kullanıldığı, hâlihazırda Hukuk ve Muhakemat Biriminde sorumlu avukat görevini ifa eden personelin liyakati taraflarınca değerlendirilerek ve uygun kriterlere haiz olduğu tespit edilerek akabinde bu görevin kendisine verildiğini, 2.4. Avukatlık hizmetlerinin herhangi bir görevlendirme işlemine dahi gerek duyulmadan 694 Sayılı
KHK’nın yayımlandığı tarih olan 25.08.2017 tarihinden itibaren İl Sağlık Müdürlüğü Avukatlık hizmetleri biriminde (yönerge ile hukuk ve muhakemat birimi) yürütülmesi esas olmasına rağmen başvuranın İl Sağlık Müdürlüğü hizmet binasında işe başlayış yapmaması sebebiyle Hukuk ve
Muhakemat Biriminin çalışma düzeninin de aksamalara sebebiyet verdiği, başvuranın kapatılan Halk
Sağlığı hizmet binasında çalışıyor olması nedeni ile birim sorumlusu tarafından kendisine EBYS üzerinden veya fiziki olarak doğrudan Mahkemelerce tebliğ edilen dava dilekçelerini yasal bir mazereti ve gerekçesi olmadan kabul etmediği ve sorumlu avukata iade ettiği, yasal düzenlemelere rağmen başvurucunun 694 Sayılı KHK’nın yayımlandığı tarih olan 25.08.2017 tarihinden çok sonra
30.09.2017 tarihinde Malatya İl Sağlık Müdürlüğü hizmet binasında göreve başladığı,
2.5. Başvuranın 4 yıl boyunca sorumlu avukat olarak görev yaptığı iddiası yasal dayanak ihtiva etmediği, Malatya Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün 07.01.2013 tarih ve sayılı Olurundan da anlaşılacağı üzere başvurucunun sorumlu avukat olmasına ilişkin Olur ’un usulüne uygun olarak alınmadığı, 2.6. Sorumlu avukat ile diğer avukatlar arasında yalnızca döner sermaye ödemesinde 0.50 puanlık bir katsayı farkı mevcut olup, sorumlu avukat katsayısı 0,90 olarak belirlenmiştir, Örneklemek gerekirse
2018 yılı Mayıs ayı döner sermaye ödemesinde bu fark 89,80 TL’ye tekabül ettiği,
2.7. Başvuranın herhangi bir disiplin cezası bulunmadığı, açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler . ”, 4. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında , “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 5. 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
2 / 5“Hukuk Müşavirliği” başlıklı mülga 15 inci maddesinde “Hukuk Müşavirliğinin görevleri
şunlardır : a) 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk
Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre hukuk birimlerine verilen görevleri yapmak . b) Bakan tarafından verilen benzeri görevleri yapmak .” 6. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Hukuk
Müşavirliği başlıklı 363 üncü maddesinde; ( 1) Hukuk Müşavirliğinin görev ve yetkileri şunlardır :
a) 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk
Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre hukuk birimlerine verilen görevleri yapmak, b) Bakan tarafından verilen diğer görevleri yapmak .” 7. 2 Kasım 2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe
Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin
Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin “Amaç ve kapsam” başlıklı birinci maddesinde “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir .” 8. Sağlık Bakanlığı’nın 16.03.2016 tarihli “Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesi” konulu
Genelgesinin; 8.1. Birinci maddesinde; Bakanlık ve bağlı kuruluşları muhakemat hizmetlerinin müştereken yürütülmesi durumunda, kadrosunun bulunduğu yere bakılmaksızın bir ildeki bütün avukatlar, il avukatlık hizmetleri birimlerinde ve iş bakımından kurum farkı gözetilmeksizin müştereken çalışacaklardır .
8.2. “Avukatlara talimat verme” başlıklı üçüncü maddesinde; 659 sayılı KHK hükümleri saklı kalmak kaydıyla il sağlık müdürlüğünde görev yapan avukatlara, vali ve il sağlık müdürü dışında talimat verilmeyecek ve başka herhangi bir yönetim birimi ve yönetici ile bağlılık ilişkisi kurulmayacaktır 8.3. “Sorumlu avukat” başlıklı dördüncü maddesinde; Birden fazla avukatın görev yaptığı illerde avukatlardan birisi, il sağlık müdürünün teklifi ve Bakanlık I . Hukuk Müşavirinin onayı ile sorumlu avukat olarak belirlenecektir .
8.4. “Sorumlu avukatın görev ve yetkileri” başlıklı beşinci maddesinde; a) Sorumlu avukat, görev yaptığı ildeki muhakemat hizmetlerinin, mevzuata ve verilen talimatlara uygun olarak hukukî ve idarî bakımdan yürütülmesinden sorumludur .
Bu kapsamda sorumlu avukat :
aa) Takip olunmak üzere Bakanlık ve bağlı kuruluş hukuk müşâvirliklerince gönderilenler ile doğrudan il’e tebliğ edilip ildeki avukatlarca takip edilmesi gereken dâva ve icra dosyalarım tevzi eder .
ab) Hukukî iş ve işlemlerin tam ve zamanında yapılmasını gözetir . Dâva ve icra takiplerinin kayıtlarının tutulmasını ve bunlara ilişkin istatistiki verilerin hazırlanmasını sağlar .
3 / 5ac) İldeki avukatları ve beyaz kod sorumlu avukatını hukuk portalı sistemine tanıtır ve
bilgilerinin güncel olmasını sağlar .
aç) Her gün hukuk portalı sistemine giriş yaparak talimatları, duyuruları ve sair paylaşımları kontrol eder .
ad) Hukuk e-posta sistemini sabah saat 10:00 ve öğleden soma saat 14:00 ‘de düzenli olarak kontrol eder, b) Sorumlu avukat da, diğer avukatlarla birlikde dâva ve icra işlerini takiple görevlidir .
düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
9. Başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, Malatya İl Sağlık Müdürlüğünde avukat kadrosunda görev yapmakta olduğunu, daha önce sorumlu avukat olarak görev yaptığını ancak halihazırda idare tarafından başka bir avukatın sorumlu avukat olarak görevlendirildiğini ifade ederek kendisinin sorumlu avukat olarak görevlendirilmesini talep etmektedir .
11. Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı serbestiye takdir yetkisi denilmektedir . Takdir yetkisi, idareye bırakılan belli ölçüde karar alma özgürlüğü olup, hukuken kabul edilebilir koşulların oluşumu halinde tanınmış bir serbestidir . Takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı gibi idarenin keyfi davranması anlamına da gelmemektedir . (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, CİLT I, s.837- 839) Öncelikli görevi ve sorumluluğu kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak olan idarenin, sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken, kendi mevzuatı çerçevesinde, kamu yararını gözetmesi, hizmet gereklerini dikkate alması, insan kaynaklarının verimli kullanması, teşkilat yapısının elverişliliğini ve benzeri faktörleri dikkate alması gerektiği kuşkusuzdur .
12. Malatya İl Sağlık Müdürlüğünde avukat olarak görev yapmakta olan başvuranın sorumlu avukat olarak görevlendirilmesi talebinin 16/ 03/ 2016 tarihli ve 2016/ 4 sayılı Genelgenin 4 üncü maddesi gereğince İl Sağlık Müdürünün teklifi ve Bakanlık l . Hukuk Müşaviri’nin onayı ile mümkün olabileceği ve söz konusu genelgede belirtilen yetkinin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu görülmektedir .
13. Bu doğrultuda, devlet memurlarının “bir takım başka pozisyonlara atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin taleplerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır . Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur .” (AYM . B No: 2012/ 606 KT . 20/ 02/ 2014)
4 / 514. Anılan Genelge’nin üçüncü maddesinde avukatlara vali ve il sağlık müdürü dışında talimat
verilmeyecek ve başka herhangi bir yönetim birimi ve yönetici ile bağlılık ilişkisi kurulmayacağı hüküm altına alınmış olup aynı Genelgede yer alan sorumlu avukatın yetki ve görevleri hükümleri incelendiğinde de sorumlu avukatın ilgili birimde avukat kadrosunda görev yapan avukatların hiyerarşik üstü olmadığı anlaşılmaktadır . Kaldı ki sorumlu avukat pozisyonunun görev tanımı gereği idarenin bu yönde tercih kullanmasında hukuka ve hakkaniyete aykırı bir yönünün bulunduğuna ilişkin bir bilgi dosya kapsamında bulunmamaktadır . Bu anlamda yalnızca koordinasyondan sorumlu olduğu anlaşılan sorumlu avukatın belirlenmesi işlemine ilişkin olarak idareye verilen takdir yetkisinin hukuka aykırı olarak kullanıldığına ilişkin bir bulguya rastlanılamamıştır .
15. Yukarı yapılan açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sorumlu avukatın belirlenmesi işleminin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu ve idarece bu yetkinin sınırlarına riayet edilerek kullanıldığı gerekçesiyle reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; şikâyet başvurusu kapsamında idarenin başvuranla ilgili işlemleriyle ilgili bilgi ve belgelerin, süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve
“makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket edildiği görülmüştür .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Malatya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve Sağlık Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi