|
ÖZET: Başvuran, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na yaptığı başvuruda, gayri faal durumdaki şirketinin sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin iade edilmesini talep etmiştir. Antalya Valiliği aracılığıyla iletilen başvuruda, şirketin 01/12/2007 tarihinde ticari faaliyetlerine son verdiği ve 31/12/2012 tarihinde vergi kaydının re’sen terkin edildiği belirtilmiştir. Başvuran, bu tarihler arasında herhangi bir işyeri olmadığını, dolayısıyla kesilen sosyal güvenlik primlerinin iade edilmesi gerektiğini savunmuştur.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın iddialarını inceleyerek, şirketin ticari faaliyetinin 01/12/2007 tarihinde sona erdiğini ancak resmi belgelerde bu durumun 31/12/2012 tarihine kadar geçerli olduğunu tespit etmiştir. Bu bağlamda, başvuranın sosyal güvenlik destek primine ilişkin yükümlülüklerinin bu tarihe göre değerlendirileceği ifade edilmiştir. İlgili mevzuat çerçevesinde, gayri faal olan şirketlerin sosyal güvenlik destek priminden muaf tutulması gerektiği belirtilse de, başvuranın durumunun hukuki olarak iade talebini desteklemediği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın sosyal güvenlik destek primine ilişkin taleplerinin hukuka uygun olmadığını ve idarenin işlemlerinin geçerli olduğunu belirtmiştir. Bu karar, başvuranın sosyal güvenlik destek primine ilişkin yükümlülüklerinin sona erme koşullarının belirlenmesinde dikkate alınan yasal düzenlemelere dayanmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 7158-7158 |sayi|53878609-101.07.05-E.53878609-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/7948 2017/ 7948
KARAR TARİHİ : 25/04/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, tarafına tahakkuk ettirilen sosyal güvenlik destek pirimi kesintilerinin iade edilmesi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 19/06/2017 19.6.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran; Antalya Valiliği aracılığıyla yapmış olduğu başvuruda, Sosyal Güvenlik Kurumunun
“Gayrifaal olan şirketlerin SGDP kesintisi” konulu ve 27/ 01/ 2015 tarihli Genel Yazısında, gerçek veya basit usulde gelir vergisi kaydı devam ettiği halde gayri faal olduklarını belgeleyenlerden sosyal güvenlik destek primi alınmaması gerektiği, benzer şekilde gayri faal olan şirketler için de aynı uygulamanın yapılacağı hususlarının açıkça belirtildiğini; bu bağlamda, Fethiye Vergi Dairesi kayıtlarında Tur . Tic . Ltd . Şti .’nin 02/ 02/ 1993 tarihinde açılan kaydının 31/ 12/ 2012 tarihinde vergi dairesi tarafından re’sen terkin edildiğini; ayrıca, 09/ 01/ 2008 tarih ve sayılı dilekçe ile işyerini kapattığını bildirdiğini, bununla birlikte “ Fethiye Vergi Dairesinin 04/ 02/ 2008 tarih ve sayılı yazısında Tur. Tic . Ltd . Şti’nin 01/ 12/ 2007 tarihinden itibaren ticari faaliyetine son verdiği ve gayri faal olarak kayıtlı bulunduğu vergi sicil numarasının tetkikinden anlaşılmıştır” denilerek durumun açıklığa kavuşturulduğunu belirtmiştir .
Başvuran, 01/ 12/ 2007- 31/ 12/ 2012 tarihleri arasında herhangi bir işyeri olmadığını, işçi çalıştırmadığını, katma değer vergisi ödemesi bulunmadığını, ticari kazancı olmadığını; ekte sunduğu kurumlar vergisi beyannamelerinin de bu durumu ispat ettiğini ifade etmiştir . Başvuran, yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda 01/ 12/ 2007 tarihinden şirketin re’sen kapatıldığı 31/ 12/ 2012 tarihine kadar olan süre zarfınca gayri faal olan şirket ortaklığı ve vergi mükellef
1 / 14kaydının olması dolayısıyla tarafından kesilen sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin (tahmini
8000 (sekiz bin) TL üzerinde olan tutarın) iade edilmesi talebi ile Kurumumuza başvurmuştur .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvurunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi-belge talebimize istinaden Muğla Vergi Dairesi Başkanlığı Fethiye Vergi Dairesi
Müdürlüğünün 25/ 08/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde :
2.1. Başvuru sahibi ’ın ortağı olduğu Tur . Tic . Ltd . Şti’nin mükellefiyet kaydının 31/ 12/ 2012 tarihi itibariyle 213 sayılı V.U.K.’nun 160 ıncı maddesi ile bu maddenin uygulanmasına yönelik 2004/ 13 Sıra Nolu Uygulama İç Genelgesi hükümlerine göre re’sen terkin edilmiş olduğu, 2.2. Tur . Tic . Ltd . Şti . tarh dosyası ile bilgisayar kayıtlarında 2007,2008, 2009, 2010,
2011 ve 2012 hesap dönemlerine ait kurumlar vergisi beyanlarına rastlanıldığı, bu dönemlerdeki
vergi matrahları incelendiğinde; 2008- 2012 hesap dönemleri gelir tablolarında brüt satışının bulunmadığı; bu nedenle 2008,2009,2010,2011 ve 2012 dönemlerinde verilmiş olan katma değer vergisi beyannamelerinde herhangi bir matrah beyan etmemiş olduğu dikkate alındığında fiili olarak herhangi bir satışının dolayısıyla ticari faaliyetinin olmadığının değerlendirilebileceğinin düşünülebileceği hususları bildirilmiştir .
3. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/ 03/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde; 3.1.Sigortalı ‘ın başvurusu üzerine yapılan incelemelerde sigortalının Fethiye Vergi
Dairesi Müdürlüğü’ne 31/ 12/ 2008 tarihinde verdiği dilekçe altında yer alan sigortalının ortağı bulunduğu Turizm Tic .Ltd . Şirketinin ticari faaliyetinin 01/ 12/ 2007 tarihinde sonlandığı ve ‘ın gayrifaal olarak mükellefiyetinin devam ettiğine ilişkin şerhin ıslak imzalı olmadığı hususunun tespit edildiği; bu sebeple 07/ 12/ 2017 tarih ve sayılı yazı ile söz konusu belgenin ıslak imzalı resmi belge niteliğini taşıyan bir yazı ile Turizm Tic .Ltd .
Şirketinin faaliyetlerinin sonlanarak gayrifaal şirket niteliği kazandığı tarihe ilişkin bilgilerin temin edilmesinin talep edildiği; bunun üzerine, ilgili vergi dairesi ile yapılan yazışmalar sonucunda vergi dairesinden alınan 19/ 02/ 2018 tarih ve sayılı yazı ile Turizm Tic .Ltd . Şirketinin 31/ 12/ 2012 tarihi itibariyle faaliyetlerinin sonlandığına ilişkin bilginin iletildiği ve buna göre sigortalı ‘dan aylık talep tarihini takip eden aybaşından ticari faaliyetlerinin sonlandığı tarihine kadar yani 04/ 10/ 2004- 31/ 12/ 2012 tarihleri arasında SGDP kesintisinin yapıldığı; ayrıca adı geçen sigortalının dosyasında tahakkuk eden SGDP borcunun yapılandırılmasına ilişkin bir talebinin tespit edilemediği, 3.2. Mülga 1479 sayılı Kanunun Ek- 20 nci maddesine 02/ 08/ 2003 tarihinde yürürlüğe giren, 4956 sayılı Kanunun 44 üncü maddesiyle eklenen 3 üncü fıkrası ve bu fıkranın 28/ 01/ 2004 tarih ve 5073 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle değiştirilen 3 üncü fıkrası; “Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin bir numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen 12 nci gelir basamağının %10’u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler . Sosyal güvenlik destek primi
2 / 14ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını,
daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar .
Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir .” hükmünü taşıdığı, 3.3. Ayrıca; 01/ 10/ 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun “Sosyal Güvenlik Destek
Primine İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı geçici 14 üncü maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir .” denildiği, 3.4. Şirketlerin vergi mükellefiyetlerinin yanı sıra fiili durumlarının da göz önünde bulundurulmak suretiyle KDV matrahının bulunmadığı dönemler için SGDP borcu tahakkuku hususunda Kurum uygulamasının ise aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır .” hükmü ile düzenlendiği; bu maddede düzenlenen duruma ilişkin; yani emeklilik veya malullük aylığı bağlandıktan sonra gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olmaları sebebiyle sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığını belgeleyenlerin, sosyal güvenlik destek primi tescilinin sonlandırılması için gerekli işlemler ise 27/ 01/ 2015 tarihli ve 516181 sayılı Genel Yazı ile “Şirket ortaklarının, ticaret sicil memurluğundan şirketin faaliyetine ilişkin belgeyi aldıktan sonra bağlı oldukları vergi dairesine müracaat ederek şirketin gayri faal olduğunu belgelemeleri gerektiği ve belirtilen belgeyi Kuruma ibraz etmeleri halinde, belgede belirtilen tarihten itibaren sosyal güvenlik destek primi tescilinin sonlandırılacağı” şeklinde düzenlendiği, 3.5. İlgili hükümden anlaşılacağı üzere; hali hazırdaki uygulamada yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı bağlandıktan sonra 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlanması nedeniyle sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığını belgeleyenlerin, bu sürelerde sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olmadığı hususunun öngörüldüğü, 3.6. Buna göre, sigortalı her ne kadar 01/ 12/ 2007 tarihinden itibaren
Turizm Tic . Ltd . Şirketinin faaliyetlerini sonlandırdığını iddia etmekte ise de, ilgili vergi dairesinden alınan ıslak imzalı belgelerde adı geçen şirketin ticari faaliyetlerini sonlandırdığı tarih olarak 31/ 12/ 2012 tarihi bildirildiğinden , sigortalı hakkında sosyal güvenlik destek primine ilişkin yukarıda açıklanan hükümlerin bu tarihe ( 31/ 12/ 2012) göre uygulanması gerektiği hususları belirtilmiştir .
3 / 14III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler …”, 5. “Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60 ıncı maddesinde, “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir”, 6. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “ Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun, 7.1. “506,1479,5434,2925,2926 sayılı kanunlara ilişkin ortak geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 7 nci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/ 7/ 1964 ve 506 sayılı, 2/ 9/ 1971 tarihli ve
1479 sayılı, 17/ 10/ 1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/ 10/ 1983 tarihli ve 2926 sayılı,
8/ 6/ 1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/ 7/ 1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir .”, 7.2. Geçici 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık aylığı bağlananlar ve bu
Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanun’la yürürlükten kaldırılan ilgili Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir”
[…] b) (Mülga : 29/ 1/ 2016- 6663/ 31 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan , ilgili kamu kurum ve kuruluşlardan alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır . Bu oran bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda %”12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan arttırılarak uygulanır . Ancak bu oran % 15’i geçemez […].” 7.3. Kanunun 17/ 04/ 2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanunun 73 üncü maddesi ile değişik geçici 14 üncü maddesinde; “ Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir . Ancak; […] b) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan , ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette
4 / 14bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için , sosyal güvenlik destek
primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır . Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın
Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır . Ancak bu oran % 15’i geçemez .[…]” 7.4. Kanunun 29/ 01/ 2016 tarihli ve 6663 sayılı Kanunun 31 inci maddesi ile değişik Gecici 14 üncü maddesinde; “( Ek fıkra :29 / 1/ 2016- 6663/ 31 md .) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ya da sonra malullük, yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlardan; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışanlar hakkında, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili Kanun hükümleri uygulanmaz .[…]” 8. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanununun; 8.1. 24/ 07/ 2003 tarihli ve 4956 sayılı Kanun ile değişik 24 üncü maddesinde, “Kanunla ve kanunların verdiği diğer yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; a) Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar, b)Kollektif şirketlerin ortakları, c)Adi Komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları, d)Limited şirketlerin ortakları
[…]
Bu kanuna göre sigortalı sayılırlar .” 8.2. 24/ 07/ 2003 tarihli ve 4956 sayılı Kanunun 15 inci maddesi ile değişik 25 inci maddesinde ise, “Bu Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır . Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar .Bu Kanuna tâbi sigortalılık; a) Gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri, b) Gelir vergisinden muaf olanların, Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki üye kayıtlarının silindiği, c) Şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten itibaren, d) Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tâbi olarak çalışmaya başlayanların, emekli keseneği kesilmeye başladığı, e) İflâsına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının, özel
5 / 14işletmenin veya şirketin mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflâsına karar verilmiş olan veya
tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı, f) 2108 sayılı Kanuna göre 1479 sayılı Kanun kapsamına giren köy ve mahalle muhtarlarından; kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar hariç, aynı zamanda hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı, g) Gelir vergisinden muaf olan, ancak Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki kayıtlara istinaden Bağ-Kur sigortalısı olanlardan bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı tarihten bir gün önce sona erer .” 8.3. 24/ 07/ 2003 tarihli ve 4956 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi ile 1479 sayılı Kanuna eklenen
Ek- 20 nci maddesine göre; “Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan 24 üncü maddenin (I)
numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından aylığın bağlandığı veya tekrar çalışılmaya başlanıldığı tarihi takip eden aylıklarından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil
%10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir .” 9.1. 5510 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan 12/ 05/ 2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin; 9.1.“Sigortalılığın başlangıcı ve bildirim yükümlülüğü” başlıklı 11 inci maddesnin dördüncü fıkrasının ( c) bendinin 3 üncü alt bendinde; “ Limited şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının sigortalılıkları, şirketin ticaret siciline tescil edildiği tarihte başlar”, 9.2. Sigortalılığın sona ermesi ve bildirim yükümlülüğü başlıklı 14 üncü maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendinin 3 üncü alt bendinde, “Limited şirket, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının sigortalılıkları hisse devrine ilişkin alınan ortaklar kurulu kararı ile hisse devrine ilişkin tanzim edilen noter devir sözleşmesinin ve devrin pay defterine işlendiği sayfanın birer suretlerinin birlikte ibraz edilmesi veya hisse devri ticaret sicil memurluğuna tescil edilmiş ise ticaret sicili gazetesinde ilan edildiği nüshanın ibraz edilmesi kaydıyla ortaklar kurulu karar tarihi itibarıyla sona erer […]” 10. “Gayrifaal olan şirketlerin SGDP kesintisi” Konulu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü Bağımsız Çalışanlar Daire Başkanlığının; 10.1. 27/ 01/ 2015 tarihli ve 516181 sayılı Genel Yazısında, […]
“Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanunun “Sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ; “ Bu Kanunun 4 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlardan alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır .” hükmüne yer verilmiştir .
Görüleceği üzere yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı bağlandıktan sonra 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlanması nedeniyle sosyal
6 / 14güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olmadığı öngörülmektedir .
Kamu Denetçiliği Kurumundan gelen tavsiye kararlarında da gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefiyet kaydı devam ettiği halde gayrifaal olduğunu belgeleyenlerden sosyal güvenlik destek primi alınmaması gerektiği belirtilmektedir .
Buna göre, faaliyetlerinin olmadığını belgeleyen gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile şirket ortakları hakkında sosyal güvenlik destek pirimi yönünden aşağıdaki şekilde işlem tesis edilecektir .
1)Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, bağlı oldukları vergi dairesinden alacakları gayri faal olunduğuna ilişkin belgeyi
Kurumumuza ibraz etmeleri halinde, belgede belirtilen tarihten itibaren sosyal güvenlik destek primi tescili sonlandırılacaktır .
2)Şirket ortaklarının, ticaret sicili memurluğundan şirketin faaliyetine ilişkin belgeyi aldıktan sonra bağlı oldukları vergi dairesine müracaat ederek şirketin gayri faal olduğunu belgelemeleri gerekmektedir . Ticaret sicili memurluğundan temin edilecek belgeye istinaden bağlı oldukları vergi dairesinden alacakları gayri faal olunduğuna ilişkin belgeyi Kurumumuza ibraz etmeleri halinde belgede belirtilen tarihten itibaren sosyal güvenlik destek primi tescili sonlandırılacaktır .
3)Yukarıda açıklanan şekilde sosyal güvenlik destek primi tescili sonlandırılanlardan yersiz tahsil edilen sosyal güvenlik primi iade edilecektir .
[…]” 10.2. 13.05.2015 tarihli ve 2537423 sayılı Genel Yazısında; “[…]
1) 27701/ 2015 tarih ve 516181 sayılı genel yazımızda da belirtildiği üzere, şirket ortaklarının ticaret
sicili memurluğundan şirketin faaliyetine ilişkin belgeyi aldıktan sonra bu belgeyle birlikte bağlı oldukları vergi dairesine müracaat etmeleri gerekmektedir . Dolayısıyla ortağı olduğu şirketin gayrifaal olması nedeniyle SGDP tescil kaydının iptali ve aylıklarından yapılan kesinti tutarlarının iadesi için Kuruma müracaat eden sigortalı, öncelikle sicil memurluğundan şirketin faaliyetine ilişkin belgeyi aldıktan sonra bu belgeyle birlikte bağlı oldukları vergi dairesine müracaat etmeleri hususunda bilgilendirilecektir . Ticaret Sicili Memurluğundan temin edilecek belgeye istinaden bağlı oldukları vergi dairesinden alacakları gayri faal olunduğuna ilişkin belgeyi Kurumumuza ibraz etmeleri halinde, vergi dairesinden aldıkları belgede belirtilen tarihten itibaren şirket ortaklarının sosyal güvenlik destek primi sonlandırılacaktır . […]” 11. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun; 11.1. “İşi Bırakmanın Bildirilmesi” başlıklı 160 ıncı maddesinde ; “153 üncü maddede yazılı mükelleflerden işi bırakanlar, keyfiyeti vergi dairesine bildirmeye mecburdurlar .
İşi bırakma bildiriminde bulunmayan bir mükellefin işi bıraktığının tespit edilmesi veya yapılan araştırma ve yoklamalar sonucunda bilinen adreslerinde bulunamaması ve başka bir adreste faaliyetine devam ettiğine dair bilgi edinilememesi veya başkaca bir ticarî, ziraî ve meslekî faaliyeti olmadığı halde münhasıran sahte belge düzenlemek amacıyla mükellefiyet tesis ettirdiğinin vergi incelemesine yetkili olanlarca düzenlenen rapor ile tespit edilmesi ve mükellefiyet kaydının devamına gerek görülmediğinin raporda belirtilmesi halinde, mükellef (matrahlı veya matrahsız beyanname
7 / 14verenler dahil) işi bırakmış addolunur ve mükellefiyet kaydı vergi dairesince terkin edilir . Bu durum,
ilgili kamu kurum ve kuruluşu ile kamu kurumu niteliğindeki meslek üst kuruluşuna da bildirilir .
Mükellefiyet kaydının terkin edilmesi, mükellefin işi bırakmasından önceki döneme ilişkin yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı gibi bu tarihten sonra faaliyette bulunduğunun tespiti halinde bu dönemlere ilişkin vergilendirmeye ve sahte belge düzenleme fiilini işleyenler hakkında kovuşturma yapılmasına ve ceza uygulanmasına da engel teşkil etmez . […]” 11.2.“İşi bırakmanın tarifi” başlıklı 161 inci maddesinde; “Vergiye tabi olmayı gerektiren muamelelerin tamamen durdurulması ve sona ermesi işi bırakmayı ifade eder […]” 12. Gelir İdaresi Başkanlığının ‘Re’sen Terkin İşlemleri’ Konulu 2016/ 2 Sayılı Uygulama İç
Genelgesinin “Gayrifaal Mükelleflerin Tespitine İlişkin Listenin Alınması Üzerine
Yapılacaklar İşlemler” Kısmında; “Gayri faal mükellef; Vergi Usul Kanununun 160 inci maddesi gereğince işi bırakma bildiriminde bulunması gerekmekle birlikte bildirimde bulunmayanlardan, yapılan araştırma ve yoklamalar sonucunda işi bıraktığı tespit edilen veya bilinen adreslerinde bulunamayan ve başka bir adreste faaliyetine devam ettiğine dair bilgi edinilemeyen mükelleftir .[…]
Gayri faal mükelleflerin tespitine ilişkin listede; – Ticari, zirai veya mesleki kazançlarından dolayı gerçek usule tabi gelir vergisi mükellefleri (adi ortaklıklar dahil) ile kurumlar vergisi mükelleflerinden birbirini izleyen iki döneme ait katma değer vergisi beyannamesi vermeyenler, – Ticari kazançları basit usule tabi (KDV mükellefiyeti olanlar hariç) mükellefler ile banka ve sigorta muameleleri vergisi mükelleflerinden yıllık gelir/kurumlar vergisi beyannamesini kanuni sürenin bitimini izleyen aydan başlayarak üç ay içerisinde vermeyen mükellefler, – Elektrik ve/veya doğalgaz aboneliği tespit edilen mükelleflerin aboneliğinin bulunduğu işyeri adresleri yer alacaktır .[…]
Her ayın ilk haftasında, gayri faal mükelleflerin tespitine ilişkin listenin sistem tarafından oluşturulmasından sonraki beş iş günü içinde liste alınarak, listede yer alan mükelleflerin tarh dosyalarında, işi bıraktığına veya işine devam ettiğine dair herhangi bir bilgi veya belgenin bulunup bulunmadığı kontrol edilecektir .
Anılan listede, elektrik ve/veya doğalgaz aboneliği tespit edilen mükelleflerin aboneliğinin bulunduğu işyeri adreslerine de yer verilmesi durumunda bu husus da dikkate alınacaktır .
Yapılan kontrol sonucunda, mükellefin işine devam ettiğine dair herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmaması halinde söz konusu listenin sisteme konulduğu ayı izleyen üçüncü ayın sonuna kadar gerekli yoklama ve araştırma işlemleri yapılarak re’sen terkin işlemleri tamamlanacaktır .[…]
Ticaret şirketleri açısından mükellefiyetin sona erdirilmesi tasfiye ve iflas hallerine inhisar ettirilmiştir . 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda öngörülen işlemler yerine getirilmeden ve tasfiye veya iflasın sona erdiği tescil ve ilan edilmeden, tasfiyenin sona erdiğinin kabul edilmesi ve şirketin
8 / 14tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması mümkün değildir .
Kurumlar vergisi mükellefiyeti bulunan tüzel kişi mükelleflerin mükellefiyet kayıtlarının sona erdirilmesinde genel kural bu olmakla birlikte; faaliyetlerini bırakmış, ortakları dağılmış, ortaklığın feshine ve tasfiyesine tevessül edilmemiş, sorumlu ve muhatap tutulacak kanuni temsilci veya tasfiye memuru da bulunmayan, işlerini tamamen terk ettiği belirlenen ve vergiye tabi bir faaliyeti de tespit edilemeyen mükelleflerin mükellefiyet kayıtlarının bu İç Genelge çerçevesinde yapılan tespitlere göre terkin edilmesi mümkün bulunmaktadır .[…]” 13. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun Geçici 7 nci maddesinde(Ek : 26/ 6/ 2012- 6335/ 38 md.);
“1/ 7/ 2015 tarihine kadar aşağıdaki hâlleri tespit edilen ya da bildirilen anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin tasfiyeleri ve ticaret sicilinden kayıtlarının silinmesi, ilgili kanunlardaki tasfiye usulüne uyulmaksızın bu madde uyarınca yapılır .
a) 24/ 6/ 1995 tarihli ve 559 sayılı Türk Ticaret Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname gereğince, sermayelerini anılan Kanun Hükmünde
Kararname ile öngörülen tutarlara çıkarmamış anonim şirketler ile limited şirketler b) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce veya 1/ 7/ 2015 tarihine kadar münfesih olan anonim ve limited şirketler
[…] e) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce tasfiye işlemlerine başlanılmış ancak genel kurulun toplanamaması nedeniyle ara bilançoları veya son ve kati bilançosu genel kurula tevdi edilemediği için ticaret sicilinden terkin işlemi yapılamayan şirket ve kooperatifler .
[…]
Bu madde kapsamındaki şirket ve kooperatifler; ilgili ticaret sicili müdürlüğünce resen veya herhangi bir kişi, kurum veya kuruluş tarafından kanıtlarıyla birlikte yapılacak bildirimleri de kapsayacak şekilde, ticaret sicili kayıtları üzerinden yapılacak incelemeyle tespit edilir . […]”
Hükümleri düzenlenmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
14.Kamu Denetçisi tarafından; başvuru konusu hakkında ilgili idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle başvurunun reddi yönündeki öneri
Kamu Başdenetçisi’ ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
9 / 14A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
15. Başvuran tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının Genel Yazısında, gerçek veya basit usulde gelir vergisi kaydı devam ettiği halde gayri faal olduklarını belgeleyenlerden sosyal güvenlik destek primi alınmaması gerektiği; aynı şekilde gayri faal olan şirketler için de benzer uygulamanın yapılacağı hususlarının açıkça belirtildiğini; bu bağlamda, 01/ 12/ 2007 tarihinden şirketin re’sen kapatıldığı 31/ 12/ 2012 tarihine kadar olan süre zarfınca gayri faal olan şirket ortaklığı ve vergi mükellef kaydının olması dolayısıyla tahakkuk ettirilen sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin tarafına iade edilmesi talebiyle Kurumumuza yapılan başvuruya konu uyuşmazlık, bahse konu dönemde yürürlükte olan mevzuata göre Bağ-Kur sigortalılığı bulunan başvuranın sosyal güvenlik destek primi tescilinin sona erme koşullarının meri mevzuat kapsamında hangi tarihte oluştuğunun tespiti noktasında toplanmaktadır .
16. Somut olayın yasal dayanağı olarak, 5510 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrası kapsamında uygulama alanı bulan ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık aylığı bağlananlar ve bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanun’la yürürlükten kaldırılan ilgili
Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği düzenlenmiş olduğundan, başvuran sigortalı açısından ilgili Kanun hükümlerinin 1479 sayılı Kanununun 24 ve 25 inci maddelerinde yer alan düzenlemeler olduğu anlaşılmaktadır . Buna göre; mezkur Kanunun 24 üncü maddesi ile getirilen düzenlemeye göre, limited şirketlerin ortakları Bağ-Kur sigortalısı sayılmışlardır .
Dolayısıyla, limited şirket ortaklığında belirleyici olan şirket ortaklığının ya da şirketin tüzel kişiliğinin devam edip etmediği hususu olacaktır .
17. Bununla birlikte; anılan Kanununun 25 inci maddesi ile Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliğinde düzenlenen şirket ortaklarının sigortalılıklarının son bulmasına ilişkin hükümler bir arada değerlendirildiğinde; sigortalılığın son bulduğu tarihin tespitinde, şirketin ticaret sicilinden tescilinin silindiği veya şirkete olan ortaklığın bittiği tarihin dikkate alınması gerektiği; diğer bir ifadeyle limited şirket ortaklarının sigortalılık tarihlerinin tespiti sürecinde limited şirketlerin tüzel kişiliklerinin mükellefiyet ya da vergi kayıtlarının esas olarak belirleyici olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır . Nitekim konuyla ilgili olarak; “Limited şirket ortaklığında belirleyici olan faktör şirketin vergi kaydı değil, Ticaret Sicil Memurluğunda şirketin tescilinin devam edip etmediğidir .” (Y 21. H.D., E .2016/ 7750, K:2016 / 9441 T . 09.06.2016 ) hükmüne benzer nitelikte birçok Yargıtay kararının bulunduğu görülmektedir .
18. Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen Geçici 7 nci madde ile münfesih olmasına veya sayılmasına karşın tasfiye edilmeyerek ticaret sicili kayıtlarından terkin edilmeyen anonim, limited şirketler ile kooperatiflerin tasfiyelerine ve sicilden terkinine ilişkin düzenlemeler yapıldığı anlaşılmaktadır . Bu sebeple; tüzel kişi mükellefiyetliğinin, Türk Ticaret Kanunu ve İcra
İflas Kanununun tasfiye ve iflas ile ilgili hükümlerine göre son bulması genel kural olmakla birlikte;
Vergi Usul Kanununun 160 ıncı maddesi ve anılan maddenin uygulanmasına ilişkin yayımlanan
Gelir İdaresi Başkanlığının ‘Re’sen Terkin İşlemleri’ konulu 2016/ 2 sayılı Uygulama İç Genelgesi ile faaliyetlerini uzun süreden beri bırakmış, ortakları dağılmış, işlerini tamamen terk ettiği belirlenen ve vergiye tabi bir faaliyeti de tespit edilemeyen mükelleflerin işi bırakma bildirimlerini vergi dairesine bildirmemiş olmaları durumunda vergi incelemesine yetkili olanlarca düzenlenen rapor ile tespit
10 / 14edilmesi ve mükellefiyet kaydının devamına gerek görülmediğinin raporda belirtilmesi halinde,
mükellefin (matrahlı veya matrahsız beyanname verenler dâhil) işi bırakmış addolunacağı ve mükellefiyet kaydının vergi dairesince re’sen terkin edileceği ve bu durumun ilgili kamu kurum ve kuruluşu ile kamu kurumu niteliğindeki meslek üst kuruluşuna da bildirileceği hususlarının gereksiz tarhiyatlar yapılmaması ve çeşitli kurum ve kuruluş uygulamalarında ortaya çıkan sakıncaların giderilmesi amaçlarıyla düzenlendiği anlaşılmaktadır .
19. Bu bakımdan, her ne kadar işi bırakma bildirimine ilişkin sorumluluk mükelleflere verilmiş olsa da; 2016/ 2 sayılı Uygulama İç Genelgesi ile gayri faal mükellefin ; bildirimde bulunmayanlardan, yapılan araştırmalar ve yoklamalar sonucunda işi bıraktığı tespit edilen veya bilinen adreslerinde bulunmayan ve başka adreste faaliyetine devam ettiğine dair bilgi edinilemeyen mükellef olarak tanımlandığı ve yapılan yoklamalar sonucunda re’sen terkin işlemlerinin tamamlanması gerektiği anlaşılmaktadır .
20. Yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve uygulamalar doğrultusunda sermaye şirketlerinin vergi dairelerince re’sen terkin edilmesi, şirketlerin hukuki açıdan sona erdiği anlamına gelmemekte; bu şirketlerin sona ermesi ancak ticaret sicilinden kayıtlarının silinmesi ile mümkün olabilmektedir . Bu nedenle de yapılacak re’sen terkin işlemlerinin ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek üst kuruluşlarına bildirilmesi ortaya çıkması muhtemel ihtilafların giderilmesi ve şirketlerin hukuki açıdan son bulmalarının sonuç doğurabilmesi açısından önem arz etmektedir .
21. Nitekim Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 13/ 05/ 2015 tarih ve 2537423 sayılı Genel
Yazısından da; yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı bağlandıktan sonra 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlanması nedeniyle sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyetlerinin olmadığını belgeleyen gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile şirket ortakları hakkında sosyal güvenlik destek primi yönünden ne şekilde işlem tesis edileceği hususunun 27/ 01/ 2015 tarih ve 516181 sayılı genel yazı ile yayımlandığı; ancak uygulamada şirket ortaklarının ticaret sicili memurluğundan aldıkları belgede belirtilen terk tarihi ile vergi dairesinden aldıkları belgede belirtilen terk tarihlerinde farklılıkların olduğu; dolayısıyla sosyal güvenlik destek primi tescilinin sonlandırılmasında hangi kurumun kayıtlarına itibar edileceği yönünde tereddütlerin oluştuğunun belirtildiği görülmektedir . Söz konusu tereddütlerin giderilmesinde ise; ticaret sicili memurluğundan şirketin faaliyetine ilişkin temin edilecek belgeye istinaden şirketin bağlı olduğu vergi dairesinden alınacak gayri faal olunduğuna ilişkin belgenin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına ibraz edilmesi halinde, vergi dairesinden alınan belgede belirtilen tarihten itibaren şirket ortaklarının sosyal güvenlik destek primi tescillerinin sonlandırılacağı anlaşılmaktadır .
22. Yukarıda yer verilen tüm mevzuat ve uygulamalar bir arada değerlendirildiğinde , mükelleflerin mükellefiyet kayıtları, işi bıraktığını kendisinin bildirmesi ve keyfiyetin doğruluğunun ilgili vergi dairesince tespiti üzerine ya da Vergi Usul Kanunun 160 ıncı maddesinde ve ilgili
Uygulama İç Genelgelerinde belirtilen şartların oluşması veya tespitlerinin yapılması halinde terkin edilebilmekte; dolayısıyla söz konusu şartlar oluşmaksızın matrahsız beyanname vermeye devam eden mükelleflerin işi bırakmış sayılması ve gayri faal olarak nitelendirilen şirketler kapsamında değerlendirilmeleri hukuken mümkün görünmemektedir . Diğer taraftan; sermaye
11 / 14şirketlerinin ilgili mevzuat kapsamında vergi dairelerince re’sen terkin edilmeleri; yani
mükellefiyetlerinin son bulması şirket ortaklarının sigortalılıklarının son bulması açısından herhangi bir hukuki sonuç doğurmamakla birlikte; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 13/ 05/ 2015 tarih ve 2537423 sayılı Genel Yazısı ile uygulamada sermaye şirketlerinin terkin tarihinin tespitine ilişkin şirket ortaklarının yaşamış oldukları ihtilafların çözümünde hak genişletici bir düzenleme tesis etmek suretiyle; ticaret sicilindeki kayıtlar devam ettiği halde şirketin faaliyetinin bulunmadığına ilişkin bağlı olunan vergi dairesinden alınan belgelerin sadece sosyal güvenlik destek primi tescili kaydının sona ermesinde esas alınacağı; 4- 1(b)
kapsamındaki sigortalılığın sona ermesinde dikkate alınmayacağı hususunu düzenlediği görülmektedir .
23. Diğer bir ifadeyle; Türk Ticaret Kanununun genel uygulaması açısından limited şirket ortaklığının son bulmasında; şirketin tüzel kişiliğinin ortadan kalkması veyahut ortaklıktan çıkma/çıkarılma belirleyici olsa da; yapılan düzenleme ile re’sen terkin işlemleri sonucu mükellefiyetleri son bulan ancak ticaret sicilindeki kaydı mükellefiyetleri re’sen terkin edildikten sonraki tarihlerde silinen şirketlerin ortakları açısından sosyal güvenlik destek priminin tescilinin, şirket mükellefiyetinin re’sen terkin edildiği tarihte son bulacağı sonucu ortaya çıkmaktadır .
24. Dosyanın incelenmesinden; başvurana 15/ 09/ 2004 tarihinden itibaren emekli sandığına tabi olarak yaşlılık aylığı bağlandığı, Turizm Ticaret Limited Şirketi’ne olan ortaklığı sebebiyle 01/ 10/ 2004 tarihi itibarıyla sosyal güvenlik destek primi kapsamında tescilinin yapıldığı, 02/ 02/ 1993 tarihinden itibaren mükellef kaydı başlayan söz konusu şirketin bilinen adresinde bulunmaması sebebiyle 31/ 12/ 2012 tarihinde ilgili mevzuat hükümleri gereğince re’sen terkin işleminin gerçekleştirildiği; dolayısıyla, başvuranın 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmayı gerektirir faaliyetinin başladığı 01/ 10/ 2004 tarihinden bu kapsamdaki re’sen terkin işleminin gerçekleştirildiği 31/ 12/ 2012 tarihine kadar ilgili mevzuat kapsamında sosyal güvenlik destek prim borcu tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır .
25. Bununla birlikte; Turizm Ticaret Limited Şirketi’nin 04/ 07/ 2014 tarihli Türkiye
Ticaret Sicili Gazetesinde ilanen bildirilen ve münfesih olmaları veya sayılmalarına rağmen Türk
Ticaret Kanununun 7 nci maddesi uyarınca Fethiye Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından kendilerine yapılan ihtar ve 31/ 03/ 2014 tarihli 8539 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilana rağmen süresi içerisinde bildirimde bulunmayan ve 30/ 06/ 2014 tarihi itibarıyla ticaret sicilinden re’sen silindikleri belirtilen anonim ve limited şirketler arasında yer aldığı tespit edilmiştir .
26. Buna göre; başvuran her ne kadar 01/ 12/ 2007- 31/ 12/ 2012 tarihleri arasında gayrifaal olduğunu; hatta söz konusu iddiasını ekte sunulan ve Fethiye Vergi Dairesi Müdürlüğüne ait olduğu anlaşılan yazılar ile ispatladığını belirtmiş olsa da; ilgili yazıların incelenmesinden, Fethiye Vergi Dairesi
Müdürlüğüne 31/ 12/ 2008 tarihinde verilen dilekçenin altında yer alan sigortalının ortağı bulunduğu
Turizm Tic . Ltd . Şirketinin ticari faaliyetinin 01/ 12/ 2007 tarihinde sonlandığı ve gayri faal olarak mükellefiyetinin devam ettiğine ilişkin düşülen şerhin ıslak imzalı olmadığı; kaldı ki düşülen şerh ıslak imzalı olsaydı bile; mükellefiyet durumunun son bulması için; Vergi Usul
Kanunun 160 ıncı maddesinde ve ilgili Uygulama İç Genelgelerinde belirtilen şartların oluşması ve tespitinin yapılması gerektiği; mükellefiyet durumu son bulmadan, matrahsız beyanname vermeye devam eden mükelleflerin işi bırakmış sayılmalarının ve gayri faal olarak nitelendirilen
12 / 14şirketler kapsamında değerlendirilmelerinin hukuken mümkün olmadığı göz önünde
bulundurulduğunda; Turizm Tic . Ltd . Şirketi hakkında 16/ 03/ 2013 günü yapılan yoklamada, mükelleflerin ortaklarına 31/ 12/ 2012 tarihinden itibaren ulaşılamadığı bu tarihten itibaren de beyannamelerinin vergi dairesine verilmediği hususlarının tespit edilmesi üzerine, 31/ 12/ 2012 tarihi itibarıyla re’sen terk olunduğu; diğer bir ifadeyle gayrifaal mükellef statüsüne söz konusu tarihten itibaren alındığı anlaşılmaktadır .
27. Kurumumuzca yukarıda izah edilen hususlar gözetilerek yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, 31/ 12/ 2012 tarihinde ilgili mevzuat kapsamında vergi dairelerince re’sen terkin edildiği tespit edilen Turizm Tic . Ltd . Şirketinin mükellefiyetinin son bulması işlemi, şirket ortağı olan başvuranın sigortalılık durumunun son bulması açısından herhangi bir hukuki sonuç doğurmasa da; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 13/ 05/ 2015 tarih ve
2537423 sayılı Genel Yazısındaki uygulama ile sermaye şirketlerinin terkin tarihinin tespitine
ilişkin şirket ortaklarının yaşamış oldukları ihtilafların çözümünde hak genişletici bir düzenleme tesis edildiği anlaşılmış olup; bu kapsamda, ticaret sicilindeki kayıtları 30/ 06/ 2014 tarihine kadar devam ettiği anlaşılan Turizm Tic . Ltd . Şirketinin ortağı olması dolayısıyla 30/ 06/ 2014 tarihine kadar 4- 1(b) sigortalı kapsamında olduğu anlaşılan başvuranın sosyal güvenlik destek primi tescili kaydının son bulmasında, şirketin tüzel kişiliğinin son bulduğu tarihin dikkate alınmayarak şirketin ilgili mevzuat kapsamında vergi dairelerince re’sen terkin edildiği 31/ 12/ 2012 tarihin dikkate alınması işlemi başvuranın lehine bir düzenleme olmakla birlikte; idarenin, matrahsız beyanname verilen ve gayri faal olunduğu iddia edilen 01/ 12/ 2007- 31/ 12/ 2012 dönemleri arasında başvurandan kestiği sosyal güvenlik destek primi kesintilerini iade etmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu değerlendirilerek , başvurunun reddi yönüne karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 28. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; 28.1. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; Sosyal Güvenlik
Kurumu Başkanlığından istenilen bilgi-belge talebine istinaden verilen cevabi yazıda gerekçeli işlem tesis edildiği; dolayısıyla “kararların gerekçeli olması” ilkesine uygun davranıldığı ; 28.2. Ancak ; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 27/ 01/ 2015 tarih ve 516181 sayılı Genel
Yazısında, şirket ortakları hakkında sosyal güvenlik destek primi yönünden ne şekilde işlem tesis edileceği hususunun yeterince açıklayıcı ve anlaşılır olmadığı ; hatta söz konusu Genelgenin uygulanmasında idarenin ajanları tarafından da tereddüte düşüldüğü; hâlbuki ikincil mevzuatların
Kanunların uygulanmasında yol gösterici olduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda; idarenin eylem ve işlemlerinde yeknesaklığın sağlanabilmesinin ikincil mevzuat düzenlemelerinin açık ve anlaşılır olması ile mümkün olabileceği; dolayısıyla, “ hukuki belirlilik” ve “şeffaflık” ilkelerine uygun davranılmadığı ; bununla birlikte, İdareden istenilen bilgi ve belge taleplerine süresinde cevap verilmediği; dolayısıyla “makul sürede karar verme” ilkesine de uygun davranılmadığı ; tespit edilerek idarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması
13 / 14önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir . Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu ve yargı yolu başvurana 29/ 12/ 2017 tarihli ve sayılı yazı ile bildirilmiştir .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi