|
ÖZET: Başvuru, Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) yapılan bir şikâyet üzerine, başvuranın 01.11.2012 – 17.03.2014 tarihleri arasında çalıştığı işyerinde sigorta kaydının yapılmadığını belirtmesiyle başlamıştır. Başvuran, SGK’nın yaptığı inceleme sonucunda, 08.01.2013 – 27.03.2013 tarihleri arasındaki sigorta kaydının silindiğini öğrenmiş ve bu durumu şikâyet etmiştir. İşveren, başvuranın çalıştığını kabul etmesine rağmen, SGK’nın gerekli denetim ve işlemleri yapmadığı iddia edilmiştir. Başvuran, bu süreçte hak kaybına uğradığını ve sigortalılık süresinin tescil edilmesini talep etmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın şikâyeti üzerine yapılan incelemede, başvuranın çalıştığı işyerinde fiili bir tespit yapılamadığını belirtmiş ve iptal işlemini gerçekleştirmiştir. Ancak, başvuranın iddialarının tutarlı olduğu ve işverenin beyanlarının dikkate alınmadığı sonucuna varılmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerinin kabul edilmesi gerektiğini ve SGK’nın yeniden inceleme yapması gerektiğini önermiştir. Sonuç olarak, başvurunun kabulü ile başvuranın hizmetinin tespit edilmesi için SGK’ya yeniden inceleme yapılması tavsiye edilmiştir. İdarenin, başvuranın haklarını koruyacak şekilde hareket etmesi gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 20001-20001 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/7475 2018/ 7475
KARAR TARİHİ : 30/11/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : İdare tarafından gereği gibi inceleme ve araştırma yapılmadığından hizmetinin tespit edilemediğini belirten başvuranın hizmetinin tespiti talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 01/06/2018 1.6.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 01.11.2012 – 17.03.2014 tarihleri arasında çalıştığı iş yerinde, sigorta beyan ve kaydının yapılmadığını belirterek gereğinin yapılması için Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurduğunu, haricen öğrendiğine göre 04.01.2016 tarihinde Kurumca bir yazı yazıldığını, konunun araştırıldığı ve inceleme sonucunda 5510 sayılı kanunun 86. Maddesi 9 fıkrası uyarınca Yetkili İş Mahkemesine başvuru yapmasının gerektiğinin ifade edildiğini, başvurusunu yenilemesi üzerine verilen cevapta çalışması bulunmadığı için çalışmasının iptal edildiğinin belirtildiğini, bu başvurular sonrasında yaptığı sigortalılık süresi sorgulamasında 08.01.2013- 27.03.2013 tarihleri arasındaki sigorta kaydının silindiğini öğrendiğini, Kuruma haklarının korunması için başvurduğu halde sigortalılık süresinin iptali ile hak kaybına uğradığını, şikâyet ettiği işveren ’in kendisinin çalışmış olduğunu kabul ettiğini, ile yaptığı görüşmede Kurumun kendisini ifadeye çağırdığını, işyerini denetlediklerini ve ifadesinde; iş yerinin 22.11.2012 tarihinde kurulduğunu, başvuranın 08.01.2013 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, o dönemde iş yeri ile ilgili belirsizliklerden dolayı sigortasının arkadaşının firmasından yatırıldığını, amacının başvuranın sigorta ile ilgili bir hak kaybına neden olmamak olduğunu ifade ettiğini kendisine de belirttiğini,
1 / 12işvereni tarafından çalıştığının kabul edilmesi üzerine sigorta ile ilgili işlem yapılması gerektiği
halde ne ilgiliye ceza kesildiğini ne de başka bir yaptırım uygulanmadığını, aksine kendisinin sigortalı günlerinin iptal edildiğini, Ltd . Şti .’deki çalışmasını fiili çalışma olmadığı gerekçesiyle iptal eden Kurumun fiili çalışmayı kabul eden hakkında hiçbir işlem yapmadığını, eğer çalışması olmadan sigorta girişi yapılmış ise bunun usulsüz evrak düzenlenmesi anlamına gelmesine rağmen bunun için işverene yaptırım uygulanmadığını, denetim elemanlarının görevlerini gerektiği gibi yerine getirmediğini, çalıştığı yerlerde gerekli araştırmanın yapılmadığını, şikâyet ettiği kişi tarafından yanında çalıştığının kabul edilmesi üzerine kurumca resen sigortalılığının sağlanması gerektiği halde buna ilişkin hiçbir düzeltme yapılmamasının suç olduğunu, Kurumun görevini ihmal ettiğini ve kötüye kullandığını belirterek 01.11.2012- 27.03.2013 tarihleri arasındaki çalışmalarının hizmet süresine eklenmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 02/ 07/ 2018 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 10/ 08/ 2018 tarihli ve sayılı yazıda özetle ; 2.1.Başvuranın 05/ 05/ 2014 tarihli ve sayılı dilekçe ile Kurumlarına başvuru yaptığı, Sigortalı ’ın şikayet dilekçesinde; 01/ 11/ 2012 tarihinde işe başladığını ve 17/ 03/ 2014 tarihinde işten ayrıldığını ancak 01/ 11/ 2012- 08/ 01/ 2013 tarihleri arasında sigortasının yapılmadığını, isimli şahsın yanında çalıştığı dönemde sigortalı bildirimlerinin başka bir işyerinden yapıldığını ifade ettiği, sigortalının şikayetine istinaden Antalya Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğünün 12/ 05/ 2014 tarih ve sayılı görev emrinde belirtilen hususlar hakkında Sosyal
Güvenlik Denetmenlerince ‘e ait işyerinin defter ve belgelerinin incelendiği ve ilgililerin ifadeleri alınarak 12/ 11/ 2014 tarih ve sayılı rapor düzenlendiği,
2.2.4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinde iş sözleşmesinin “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş
görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir .” şeklinde tanımlandığı, yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda hizmet sözleşmesinin düzenlenmiş olup
Kanunun 393 üncü maddesinin; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir . İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir .” hükmünü amir olduğu, 2.3.Ayrıca, 5510 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin sekizinci fıkrasının; “Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde fiilen yapılan tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde, hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının
Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının, en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır .” , 2.4. Dokuzuncu fıkrasının ise “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar,
2 / 12çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine
başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır .” hükmünü amir olduğu, 2.5. ‘ın 08/ 01/ 2013- 27/ 03/ 2013 tarihleri arasında numaralı işyerinde hizmet akdi ile çalışması olmadığı sonucuna varıldığından, Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü
Muratpaşa Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından sigortalının 08/ 01/ 2013- 27/ 03/ 2013 tarihleri arasındaki hizmetlerinin iptal edildiği, 2.6. unvanlı işyerinin kayıtlarının Kurumlarınca incelenmesi sonucunda
‘ın çalışmaları ile ilgili herhangi bir tespit yapılamadığı, işveren ifadesinde
‘ın iddialarını kabul etmiş olsa da sigortalının fiili çalışmasının üzerinden bir yıllık süre geçmiş olduğu için beyanlara yönelik hizmet kazandırılamadığı, belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 5. 5510 sayılı sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86 ncı maddesi; “…
(Değişik yedinci fıkra : 17/ 4/ 2008- 5754/ 50 md.) Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir . İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir . İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir . Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz . Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır .
3 / 12(Ek fıkra : 17/ 4/ 2008- 5754/ 50 md.) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde
fiilen yapılan tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde, hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının, en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır .
Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır .
6. 12/ 05/ 2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliği’nin “Hizmetlerin tespiti” başlıklı 26 ncı maddesi; “( 1) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca, işyeri kayıtlarının incelenmesi sonucunda yapılan tespitlerden çalıştığı belirlendiği hâlde, hizmetleri Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği saptanan sigortalıların geriye yönelik hizmetleri dikkate alınır .
( 2) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının işyerinde yaptıkları durum tespiti sırasında, sigortalı, işyerinde çalışan diğer sigortalılar, işyeri mahallinde bulunanlar veya işveren beyanına dayanılarak yaptıkları ve tespit tarihinden önceki bir yıllık süreye ilişkin hizmetler de sigortalılıkta dikkate alınır . (Ek cümle : RG- 17/ 4/ 2012- 28267) Bir yıllık süreyi aşan sigortalı çalışmalar ise her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kanunen geçerli kayıt ve belgeler ile kanıtlanmak şartıyla dikkate alınabilir .
…” 7. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının 29/ 01/ 2013 tarihli ve 2013/ 5 sayılı “Sosyal güvenlik Denetmenleri Standartları” konulu Genelgesi’nin “4.11.
İhbar, Şikâyet ve Yakınmalar Hakkında Yapılacak İnceleme – İncelemelerde Dikkat Edilmesi
Gereken Hususlar” altında;
7.1.4.11.1 Genel Bilgiler başlığı altında;
“…
Yönetmelikle tespit edilen ve sigortalı hizmet kazanımına ilişkin belgeleri işveren tarafından verilmeyenler için hizmet kazandırma, Kanunda yazılı tespit usullerinden biri gereğince yapılan saptamaya bağlıdır . Bu anlamda, sigortalıya hizmet kazandırılabilmesi için çalışmanın fiilen, işyeri kayıtlarındaki her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya bilgiden tespit edilmesi gerekmektedir .
…” 7.2.4.11.3. Sigortalı Hizmet Kazandırma Bilgi ve Belgeleri başlığı altında;
4 / 12“a) Fiilen Tespit
Genel anlamda fiilen tespit, Kanun uygulamasında yetkili denetim elemanlarının işyerinde yaptıkları denetimler sırasında, işyeri ve çalışanları hakkında tespit ettikleri bilgilerdir .
Çalışan yönünden fiili tespit, yetkili denetim elemanlarınca, Kanuna göre sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının görülmesi, işyerinden ayrılmış veya izinli, raporlu, görevli olması gibi çeşitli nedenlerle denetim anında işyerinde bulunmayan sigortalılar açısından fiili tespit ise bordro tanıklarının dinlenmesi veya civar incelemesi sonrasında sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının anlaşılmasıdır .
Fiili tespit için, yetkili denetim elemanlarınca, Kanun bakımından sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının görülmesi veya anlaşılması yeterli olup, çalışanın sigortalı işe giriş bildirgesi ile hizmet kazandırmada gerekli olan prim belgelerinin temini ve ispat açısından saptanan bilgilerin tutanağa kaydedilmesi icap etmektedir .
…
Kanun gereğince, çalışmaları fiilen tespit edilenlere, irade fesadı halleri (hata, hile, tehdit) hariç başkaca bir delile veya tespite gerek kalmadan hizmet kazandırılır .
İşyerinde fiilen çalıştıkları tespit edilenlerden işyeri kayıt ve belgelerinde ver verilmeyen veya kuruma bildirilmeyenlerin veya eksik bildirilenlerin en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır .
…
İşyeri çalışanı olmakla birlikte işyerinden ayrılmış olması nedeniyle çalışmalarının fiilen tespitinin mümkün olmaması durumunda ve tanık da bulunamıyorsa işten ayrılanlar için takip edilecek usulle sigortalı hizmet tespiti (çalışma süresi, kazanç) cihetine gidilebilir .
b) İşyeri Kayıtları
Çalışmaları işyeri kayıtlarındaki her türlü bilgiden tespit edilenlere, başka bir delile veya tespite gerek kalmadan (çalışmaya dayanmayan sigortalılık, sigortalılık niteliği bulunmama vb . durumlar hariç) hizmet kazandırılır .
İlgili kanun/kanunlar gereğince düzenlenmesi veya alınması zorunlu bulunan defter veya belge ile delillendirilemeyen çalışmanın, işyeri kayıtlarından tespit kapsamında kabul edilmesi mümkün değildir .
İşyeri kayıtları, işverenler tarafından bir kanun gereği tutulması zorunlu olan defterler ve dayanağı belgeler, deftere tabi olmayanlar için ise, kayıt niteliğinde olmak üzere düzenlemek zorunda oldukları ücret ödeme bordrolarıdır .
İşverenin tutmak zorunda olduğu defter ve belgelerden, bir Kanun gereğince tutmak zorunda olduğu defter ve belgelerin (Türk Ticaret Kanunu, Vergi Usul Kanunu, İlgili Diğer Kanunlar ve Sosyal
Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği) anlaşılması gerekmektedir .
5 / 12İşyeri kayıtlarının incelenmesinde, ücret tediye bordrosu veya ücret ödeme makbuzu bulunup
bulunmadığı ile bu belgelerdeki bilgilerin bir yasa gereği tutulan deftere kaydedilip kaydedilmediği ile yetinilmez, ayrıca her yasal belgedeki bilgi de çalışmanın kanıtı sayılır . Bu bağlamda; şikayet veya ihbar üzerine yapılan incelemede şikayetçinin veya sigortasız çalıştırıldığı ihbar edilenin isim veya imzasının fatura, sevk irsaliyesi, posta alındıları v .s. belgelerde görülmesi durumunda bu durum çalışmanın delili (fiili karinesi) sayılacak, bu karinenin aksini işveren ispatlamak yükümlülüğünde ve ispatlanamaması halinde, imzaların veya isimlerin belirlendiği gün sayısına göre değil, aksine bir tespit olmadığı sürece şikayet edilen dönem (dönemin bir yılı aşması durumunda her yıl açısından belge ile delillendirme şartı aranır, aksi halde aynı yıl sonuna kadar hizmet verilmekle yetinilecektir) içerisinde çalışmanın aralıksız ve sürekli geçtiğinin kabulü ile (gerek görülmesi halinde ifadelerle teyit edilerek) hizmet kazandırılması yoluna gidilir .
…
Bir kanun gereği düzenlenen belgelerin bazılarının delil olma nitelikleri ve düzenlenme usul ve esasları aşağıda açıklanmıştır;
Ücret bordrosu
…
Gider pusulası
…
Diğer belgeler
Vergi Usul Kanununun 227 ila 252 nci maddelerinde, ayrıca fatura, sevk irsaliyesi, perakende satış vesikaları (perakende satış fişleri, makineli kasaların kayıt ruloları, giriş bileti, taşıma Biletleri), müstahsil makbuzu, serbest meslek makbuzu, taşıma irsaliyesi, yolcu listeleri, günlük müşteri listeleri, muhabere evrakı belgelerinin taşıması gereken özellikler ile düzenlenme kuralları ve içerdiği hususlar belirtilmiştir .
Bir kanun gereğince düzenlenen ve kayıt kavramı içerisinde bulunan belgelerde yazılı bilgilerden çalışma olgusunun tespiti mümkün olup, bu anlamda delil niteliğindedir .
…
İşyeri Kayıt ve Belgelerinin İncelenmesi; …
Yine, şikayetçinin yazılı ifadesine başvurulduğunda, işyeri yasal defter ve belgeleri ile şikayete konu olan işyerindeki çalışmalarını ispat edecek herhangi bir resmi bilgi, kayıt ve belgelerde (fatura, ücret bordrosu, gider pusulası vb . gibi) isminin, imzasının veya çalışmasını kanıtlayacak bir bulgunun olmadığını beyan etmesi durumunda, ayrıca kayıt ve belge incelemesine gidilmeyecek, şahsa iddiaları hakkında İş Mahkemesine dava açabileceği konusunda yazılı olarak bilgi verilecektir .
6 / 12Kayıtların tetkiki sırasında, salt ücret tediye bordrosu, ücret ödeme makbuzu ve gider makbuzu gibi
belgelerle sınırlı kalınmayıp, belgelerin tamamı incelenmek suretiyle çalışma olgusunun tespitine çalışılır .” hükmünü amirdir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kabulü gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran tarafından özetle, 01/ 11/ 2012 ile 17/ 03/ 2014 tarihleri arasında unvanlı işyerinde çalıştığı halde 8/ 1/ 2013 ile 27/ 3/ 2013 tarihleri arasında başka bir işyerinden sigortalı gösterildiğini, bu durum hakkında SGK’ya şikâyette bulunması üzerine gereği gibi yapılmayan inceleme, araştırma ve denetim neticesinde 8/ 1/ 2013 ile 27/ 3/ 2013 tarihleri arasındaki sigortalı hizmetinin iptal edildiğini ancak aynı sürenin şikâyet ettiği işyerinden hizmet olarak tespitinin resen yapılması gerekirken yapılmadığını belirterek sigorta bildiriminin yapılmadığı 1/ 11/ 2012 ile 8/ 1/ 2013 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tescilini ve 8/ 1/ 2013 ile 27/ 3/ 2013 tarihleri arasında silinen hizmetlerinin düzeltilmesini talep edilmektedir .
10. Sosyal Güvenlik Kurumu’nca özetle, başvuranın şikâyeti üzerine yapılan inceleme üzerine düzenlenen 12/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı rapor neticesinde; ‘ın 08/ 01/ 2013- 27/ 03/ 2013 tarihleri arasında sigorta bildiriminin yapıldığı numaralı işyerinde hizmet akdi ile çalışması olmadığı sonucuna varıldığından, söz konusu döneme ilişkin hizmetlerinin iptal edildiği, her ne kadar işveren ifadesinde ‘ın iddialarını kabul etmiş olsa da işyerinin kayıtlarının Kurumlarınca incelenmesi sonucunda
‘ın çalışmaları ile ilgili herhangi bir tespit yapılamadığından ve sigortalının fiili çalışmasının üzerinden bir yıllık süre geçmiş olduğu için beyanlara yönelik hizmet kazandırılamadığı bildirmiştir .
11. Bu çerçevede uyuşmazlığın, SGK tarafından yapılan inceleme, araştırma ve denetimin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı ile söz konusu denetim neticesinde yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı noktasında düğümlendiği görülmektedir .
12. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden şikâyete konu sürecin şu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır . Başvuran 5/ 5/ 2014 tarihli dilekçesi ile 1/ 11/ 2012 ile 8/ 1/ 2013 tarihleri arasında sigorta bildiriminin başka bir işyerinden yapıldığı iddiasıyla SGK’ya şikâyette bulunmuş, İdare tarafından 12/ 5/ 2014 tarihli görev emriyle şikâyete ilişkin araştırma başlatılmış, yapılan araştırmaya istinaden düzenlenen 12/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı rapor ilgili servise sevk edilmiş, raporda yer verilen hususlar gereği başvuranın 8/ 1/ 2013 ile 27/ 3/ 2013 tarihleri arasında sicil numaralı işyerinde geçen hizmetleri iptal edilmiştir .
13. Şikayet başvurusunun inceleme ve araştırıma aşamasında; başvuranın, fiilen çalıştığını iddia
7 / 12ettiği işyerinin sahibinin ve çalışmadığı halde adına sigorta bildirimi yapılan işyerinin sahibinin
tutanağa bağlanan ifadelerinin alındığı, söz konusu ifadelerin tamamında şikayet konusu dönemde fiilen unvanlı işyerinde çalışmasına rağmen başvuranın sigorta bildiriminin
Ltd Şti’den yapıldığının beyan ve kabul edildiği, unvanlı işyerine ilişkin İşyeri Kayıt İnceleme Tutanağının “A- İncelenen yasal defter ve belgeler” başlığı altında işyerine ait 2012 ve 2013 yılı İşletme defterlerinin belirtildiği, “C-Diğer tespitler” başlığı altında “Sigortalılarla ilgili herhangi bir tespit yapılamamıştır .” açıklamasına yer verildiği görülmüştür .
13.1. Şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 12/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı raporda “ 4-Değerlendirmeler” başlığı altında; alınan ifadelerden anlaşıldığı üzere başvuranın fiilen unvanlı işyerinde çalışmasına rağmen bildirimlerinin ’e ait işyerinden yapıldığı, buna göre ’ın 08/ 01/ 2013 ile 27/ 03/ 2013 tarihleri arasında sicil numaralı işyerinde hizmet akdiyle çalışmadığı sonucuna varıldığından anılan hizmetlerin iptal edilmesi gerektiği ifade edilmiştir . Raporda ayrıca, her ne kadar işveren tarafından başvuranın iddiaları kabul edilmiş olsa da başvuranın çalıştığını iddia ettiği işyerinin kayıtlarının incelenmesi neticesinde şahsın çalışmalarıyla ilgili herhangi bir tespit yapılamadığından ve başvuranın fiili çalışmalarının üstünden bir yıllık süre geçtiğinden 5510 sayılı
Kanunun 86 ncı maddesinin sekizinci fıkrası gereği beyanlara istinaden hizmet kazandırılamadığı, bu nedenle şikâyetçi iddialarında ısrarlı ise aynı maddenin onuncu fıkrası gereği başvurana mahkemeye müracaat etmesi gerektiği yönünde bilgi verilmesi gerektiği belirtilmiştir .
14. 5510 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin sekizinci fıkrasında (§ 5) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde fiilen yapılan tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca yapılan soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde Kuruma bildirilmediği anlaşılan sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmının dikkate alınacağı belirlenmiştir . Bu hükme ilaveten Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği’nin 26 ncı maddesinde (§ 6) anılan kapsamda olup bir yıllık süreyi aşan sigortalı çalışmaların ise her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kanunen geçerli kayıt ve belgeler ile kanıtlanmak şartıyla dikkate alınabileceği düzenlenmiştir . Buna göre, Kurumca yapılan tespitlerden kayıt ve belgeye dayanmaksızın çalıştığı belirlenen sigortalılara tespit tarihinden bir yıl geriye kadar hizmet kazandırılabilmekte ancak her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kayıt ve belgelerin varlığı halinde söz konusu bir yıllık süre sınırı aşılabilmektedir .
14.1. Diğer taraftan 86 ncı maddenin dokuzuncu fıkrasında, çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacaklarını ilâm ile ispatlamaları halinde mahkeme kararında belirtilen prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı belirlenmiştir . Söz konusu süre, hak düşürücü süre olup mahkemeler tarafından kendiliğinden dikkate alınması gereken sürelerdendir . Bahsi geçen süre işe giriş bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için öngörülmüştür .
Nitekim 5510 sayılı yasanın yürürlüğü öncesinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nda da yer bulan hizmet tespit davasında hak düşürücü süreye ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca yapılan
8 / 12değerlendirmede, söz konusu hak düşürücü sürenin bütün hizmet tespiti davalarında aranamayacağı,
daha önce Sosyal Güvenlik Kurumuna sigortalıya ilişkin mevzuatta belirlenen belgelerden birisinin verilmiş olması veya Kurumca kısmi hizmet tespiti yapılmış olması halinde söz konusu hak düşürücü sürenin aranmayacağı kabul etmiştir . 23/ 6/ 2004 tarihli, 2004/ 21- 369 E . ve 2004/ 371 K.
sayılı söz konusu kararda “İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/ 1 inci maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır . Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir . Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön .Madde 16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön . Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY . Yön. Madde 18)
vs .dir . Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanunun 79/ 10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez . Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir . Diğer taraftan, kurum tarafından yapılan bir tespitin olması halinde de aynı kabul şekline ulaşılmaktadır . Bu kabul şeklinin temelinde yatan neden; hiç bildirim yapılmayan sigortalılarla, kısmi bildirim yapılan sigortalıların aynı hukuksal statüye tabi tutulmalarının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağının düşünülmesidir .” şeklinde hüküm kurularak Kurumca tespit edilemeyen çalışmaların anılan şartların gerçekleşmesi halinde Kanunda öngörülen 5 yıllık süre ile bağlı kalınmaksızın davaya konu edilebileceği ve alınacak ilamla hizmet tescilinin sağlanabileceği değerlendirilmiştir .
15. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’nın 29/ 01/ 2013 tarihli ve 2013/ 5 sayılı “Sosyal Güvenlik Denetmenleri Standartları” konulu Genelgesinin “ 4.11.3 Sigortalı
Hizmet Kazandırma Bilgi ve Belgeleri” başlığı altında, işyeri çalışanı olmakla birlikte işyerinden ayrılmış olması nedeniyle çalışmalarının fiilen tespitinin mümkün olmaması durumunda ve tanık da bulunamıyorsa işten ayrılanlar için takip edilecek usulle sigortalı hizmet tespiti (çalışma süresi, kazanç) cihetine gidilebileceği, 15.1.İşyeri kayıtlarının incelenmesinde, ücret tediye bordrosu veya ücret ödeme makbuzu bulunup bulunmadığı ile bu belgelerdeki bilgilerin bir yasa gereği tutulan deftere kaydedilip kaydedilmediği ile yetinilmeyeceği, ayrıca her yasal belgedeki bilginin de çalışmanın kanıtı sayılacağı, bu bağlamda; şikayet veya ihbar üzerine yapılan incelemede şikayetçinin veya sigortasız çalıştırıldığı ihbar edilenin isim veya imzasının fatura, sevk irsaliyesi, posta alındıları v.s. belgelerde görülmesi durumunda bu durumun çalışmanın delili (fiili karinesi) sayılacağı , bu karinenin aksini işverenin ispatlamak yükümlülüğünde olduğu ve ispatlanamaması halinde, şikayet edilen dönem (dönemin bir yılı aşması durumunda her yıl açısından belge ile delillendirme şartı aranır, aksi halde aynı yıl sonuna kadar hizmet verilmekle yetinilir) içerisindeki çalışmanın aralıksız ve sürekli geçtiğinin kabulü ile (gerek görülmesi halinde ifadelerle teyit edilerek) hizmet kazandırılması yoluna gidileceği, 15.2.Ayrıca Vergi Usul Kanunu’nun 227 ila 252 nci maddelerinde yer verilen gider pusulası, fatura, sevk irsaliyesi, perakende satış vesikaları (perakende satış fişleri, makineli kasaların kayıt ruloları, giriş bileti, taşıma Biletleri), müstahsil makbuzu, serbest meslek makbuzu, taşıma irsaliyesi, yolcu listeleri, günlük müşteri listeleri, muhabere evrakı belgelerinin taşıması
9 / 12gereken özellikler ile düzenlenme kuralları ve içerdiği hususlar Kanunda belirlendiğinden bu
belgelerde yazılı bilgilerden çalışma olgusunun tespitinin mümkün olduğu, bu anlamda delil niteliğinde olduğu, 15.3.Yine, şikayetçinin yazılı ifadesine başvurulduğunda, işyeri yasal defter ve belgeleri ile şikayete konu olan işyerindeki çalışmalarını ispat edecek herhangi bir resmi bilgi, kayıt ve belgelerde (fatura, ücret bordrosu, gider pusulası vb. gibi) isminin, imzasının veya çalışmasını kanıtlayacak bir bulgunun olmadığını beyan etmesi durumunda , ayrıca kayıt ve belge incelemesine gidilmeyeceği, şahsa iddiaları hakkında İş Mahkemesine dava açabileceği konusunda yazılı olarak bilgi verileceği, kayıtların tetkiki sırasında, salt ücret tediye bordrosu, ücret ödeme makbuzu ve gider makbuzu gibi belgelerle sınırlı kalınmayıp, belgelerin tamamının incelenmek suretiyle çalışma olgusunun tespitine çalışılacağı , 15.4.Diğer taraftan, hizmet kazandırılması gereken durumlarda işveren veya şikayetçinin anlaşmasının da mümkün olabileceği göz önünde bulundurularak, çalışma olgusunun tespitinde salt işveren ve iddia sahibi beyanlarına dayandırılarak sigortalı hizmet kazandırılmaması gerektiği , araştırılan konudaki tüm belgeli bilgilerin (tanık beyanları da dâhil) değerlendirilmesi gerektiği 15.5.Nihayetinde, yapılan incelemelerde olayın gerçek mahiyetinin araştırılması, kayıt ve belgelerin incelenmesinin yanı sıra yerel denetim, kamu kurum ve kuruluşlarından temin edilen belge veya bilgi, alınan ifadeler, karineler, çevre incelemesi ve hayatın olağan akışı gibi unsurların da dikkate alınması ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu belirlenmiştir .
15.6.Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden özetle, sigortasız çalışmaya ilişkin ihbar ya da şikâyetler üzerine yürütülen inceleme, araştırma ve denetim faaliyeti sırasında idarece sadece yasa gereği tutulan defterlerin ve bu defterlere kaydedilen belgelerdeki bilgilerin kaydının kontrolü ile yetinilmeyeceği, her yasal belgedeki bilginin ( fatura, sevk irsaliyesi, posta alındıları, gider pusulası, perakende satış vesikaları, giriş bileti, taşıma bileti, müstahsil makbuzu, serbest meslek makbuzu, taşıma irsaliyesi, yolcu listeleri, günlük müşteri listeleri, muhabere evrakı belgeleri), alınan ifadelerin, karinelerin, çevre incelemesinin ve hayatın olağan akışı gibi unsurların tamamının dikkate alınarak birlikte değerlendirilmesi sonucunda bir kanaate varılmasının esas olduğu anlaşılmaktadır .
16. Somut olayda şikâyete konu ettiği dönemde hali hazırda sigorta kaydı olan başvuranın şikâyetinin özünün, sigorta bildiriminin yapılmaması değil de anılan bildiriminin fiilen çalıştığı işyeri yerine farklı bir işyerinden yapılması olduğu açıktır . Bu hususun, başvuranın gerek fiilen yanında çalıştığı işveren tarafından gerekse sigorta bildirimin yapıldığı işyerinin sahibi tarafından kabul edildiği düzenlenen raporda ve dayanağı belgelerde açıkça görülmektedir .
17. Başvuranın şikâyeti üzerine SGK tarafından yapılan inceleme, araştırma ve denetim sonucunda sigortalının ve diğer iki işverenin aynı yöndeki açık beyanları üzerine sicil numaralı
’e ait işyerindeki 08/ 01/ 2013 ile 27/ 03/ 2013 tarihleri arasındaki sigortalı hizmetleri iptal edilmiş, başvuranın aynı tarih aralığında unvanlı işyerinde geçtiğini iddia
10 / 12ettiği ve yine diğer iki işverenin de kabul ettiği çalışması ise tespit yapılamaması ve fiili
çalışmasının üzerinden bir yıllık süre geçmesi nedeniyle hizmet olarak kazandırılmamıştır .
18. Başvuranın başka bir işverenin işyerinde sigortalı gösterildiği yönündeki şikâyet başvurusu üzerine hazırlanan 12/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı raporun ve dayanağı belgelerin incelenmesinde, şikâyetçinin fiili çalışmasına ilişkin değerlendirmeye gidilirken işyerinin 2012 ve 2013 yıllarına ilişkin yasal defterlerinin incelendiği ve işverenin ifadesinin alındığı görülmüştür . Ancak şikâyetçi her ne kadar şikâyet dilekçesinde ve daha sonra alınan ifadesinde unvanlı işyerine ait irsaliyelerde, faturalarda, malzeme teslim tutanaklarında ve iş görülen otel kayıtlarında isminin ve imzasının bulunduğunu açıkça beyan etmişse de anılan belgelerin sunulmasının işverenden istendiğine ya da sonradan temin edilip incelenerek tespite konu edildiğine dair gerek raporda gerekse raporun dayanağı belgeler arasında herhangi bir ifadeye rastlanmamıştır .
19. Oysaki Kuruma verdiği şikâyet dilekçesinde ve alınan ifadesinde irsaliyelerde, faturalarda, malzeme teslim tutanaklarında ve iş görülen otel kayıtlarında isminin ve imzasının bulunduğunu açıkça beyan eden başvuranın iddiasının, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereği, salt işletme defteri, ücret tediye bordrosu, ücret ödeme makbuzu ve gider makbuzu gibi belgelerle sınırlı kalınmayıp, 2013/ 5 sayılı Genelgede yer verilen diğer her türlü yasal belgedeki bilginin ( fatura, sevk irsaliyesi, posta alındıları, gider pusulası, perakende satış vesikaları, giriş bileti, taşıma bileti, müstahsil makbuzu, serbest meslek makbuzu, taşıma irsaliyesi, yolcu listeleri, günlük müşteri listeleri, muhabere evrakı belgeleri), alınan ifadelerin, karinelerin, çevre incelemesinin ve hayatın olağan akışı gibi unsurların tamamının dikkate alınıp incelenerek değerlendirilmesi ve bu çerçevede oluşan kanaat üzerine neticelendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır .
20. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın şikayete konu tarihler arasında unvanlı işyerinde geçtiğini iddia ettiği çalışmalarının, kendisinin ve diğer iki işverenin aynı yöndeki tutarlı ifadelerine rağmen işyeri kayıtlarından sadece işletme defterlerinin incelenip diğer her türlü yasal belgedeki bilginin ve diğer unsurların tamamı dikkate alınmadan, yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın ulaşılan kanaat neticesinde “tespit yapılamaması nedeniyle” hizmet olarak kazandırılamaması işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
11 / 1222. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye
tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Antalya İş
Mahkemesine yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvurunun KABULÜNE, Başvuranın şikayete konu tarihler arasında unvanlı işyerinde geçen hizmetinin tespiti talebinin, sadece yasa gereği tutulan defterlerin ve bu defterlere kaydedilen belgelerdeki bilgilerin kaydının kontrolü ile yetinilmeksizin, iş bu kararın 19 uncu paragrafında yer verilen diğer her türlü yasal belgedeki bilginin ve diğer unsurların tamamının dikkate alınması suretiyle yenilenecek inceleme, araştırma ve denetim faaliyeti sonucuna göre yeniden değerlendirilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU
BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA ,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TEBLİĞİNE;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi