Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuru, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilen sigorta süreleri, yaşlılık aylığının kesilmesi ve yersiz ödeme borcunun tahsili işlemlerinin geri alınması talebini içermektedir. Başvuran vekili, müvekkilinin emeklilik sürecinde yaşadığı sorunları, itirazlarının reddedilmesini ve denetim raporunun içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olmamalarını öne sürerek, işlemlerin iptalini ve gecikmiş ödemelerin yasal faiziyle birlikte yapılmasını talep etmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın yaşlılık aylığının sahte sigortalılık sebebiyle kesildiğini ve yersiz ödeme borcunun çıkarıldığını belirtmiştir. Kurum, başvuranın sigortalılık süresinin iptaline ilişkin denetim raporunu gerekçe göstererek, başvuranın Türkiye’de başka bir sigortalılığı bulunmadığını ifade etmiştir. Ancak, başvuranın fiili çalışmasının var olduğu iddiaları, denetim sürecinin yeterliliği ve hukuka uygunluğu açısından sorgulanmıştır.

Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve ilgili mevzuatı değerlendirerek, Sosyal Güvenlik Kurumu’na tavsiyede bulunmuştur. Tavsiye kararı, başvuranın sigortalılık süresinin yeniden incelenmesi ve iyi yönetim ilkelerine uygun bir şekilde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda, başvuranın hak arama özgürlüğü çerçevesinde, yasal süreçlerin devam edeceği belirtilmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/5351-S.22.8144

BAŞVURU NO : 2021/20144

KARAR TARİHİ : 18/04/2022

TAVSİYE KARARI

Adres:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle tesis edilen sigorta sürelerinin iptali, yaşlılık aylığının kesilmesi ve yersiz ödeme borcu çıkarılması işlemlerinin geri alınması talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 25/11/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran vekili özetle; müvekkilinin Sosyal Güvenlik Kurumu 4/1-a emeklisi iken Kars Sosyal

Güvenlik İl Müdürlüğünün 18/10/2019 tarihli yazısı ile aylığının iptal edildiğini ve yersiz ödeme altında borç çıkarıldığını, Kuruma yaptıkları itirazın “2013/12 ve 2014/1. Ay 4/1-a hizmetleri İstanbul

Denetmenlerince yapılan incelemelerde fiili olmayan hizmetler gerekçesiyle iptal edilmesi nedeniyle gerek yurtdışı borçlanması gerekse de bağlanan yaşlılık aylığı iptal edilerek ödenen aylık ve bayram ikramiyeleri iadesi bakımdan borç tahakkuk ettirilerek takip ve tahsili cihetine gidilmiş olup, itirazınızın yersiz olduğunu” bildirilerek reddedildiğini, müvekkilinin anılan dönemde fiilen çalıştığını, teftiş raporunun içeriği hakkında bilgi sahibi olamadıklarını, raporun bahse konu dönemden çok sonra hatta müvekkili emekli olduktan ve müvekkilinin ifadesinin alınmadan sonra düzenlendiğini, kurumun inceleme ve araştırma sürecinde gerekli dikkat ve özeni göstermediğini, sonuca kanaate dayalı olarak ulaşıldığını belirterek aylığın kesilmesi ve borç çıkarılması işlemlerinin iptalini, geç ödenen aylıkların yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 19/03/2020 tarihli ve 1 sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal

Güvenlik Kurumu Başkanlığının iletmiş olduğu 21/04/2020 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 2.1. Başvuru sahibinin aylıklarının sahte sigortalılık sebebiyle 26/02/2019 tarihi itibarıyla kesildiği, yersiz ödenen yaşlılık aylığı sebebiyle 81.736,44 TL borç çıkarıldığı, 2.2. 27/12/2013-07/01/2014 tarihleri arasındaki 12 günlük sigortalılığın fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle denetim raporuna istinaden iptal edildiği, başvuranın bundan başka Türkiye’de sigortalılığı bulunmadığı, 2.3. 08/01/2018 tarihli ve sayılı denetmen raporunda LTD. Şti. adlı işyerinde şahısların fiili çalışma olmadan sigortalı gösterildiği ve bu durumun tanık ifadeleriyle desteklendiği, bu doğrultuda rapor ekinde yer alan sigortalılar için sigortalılık bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiği tespiti yapıldığı ve başvuranın yabancı dil öğretici koduyla yapılan 12 günlük 4/1-a statüsündeki bildirimini iptal edildiği, 2.4. Kuruma bildirim ve prim ödenmiş olmasının 4/1-a kapsamındaki sigortalılar yönünden tek başına sigortalılığın geçerli olduğu sonucunu doğurmadığı, fiili çalışma şartının da gerçekleşmesi gerektiği, Kurum denetim elemanlarınca yapılan denetimlerin 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi kapsamında yapıldığı, bu çerçevede gerçeğe aykırı kazandırıldığı tespit edilen hizmetlerin iptal edildiği, bilgilerine yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 8/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın; 3.1. “Yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşları” başlıklı 62’nci maddesi; “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi; “…

Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…

” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal

Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasının; 5.1. Başvuranın borçlanma işlemi yapıldığı sırada yürürlükte olan hali; “Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre hangi

sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.”, 5.2. 17/07/2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değişik yürürlükteki hali; “ Yurt dışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 6.1. “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askeri işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askeri iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.

İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler.

Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar. Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir… Kurumca belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz.

Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre Kurumun takip hakkı saklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalıları ile yaptıkları işler ile Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar. Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”, 6.2. “Yersiz ödemelerin geri ödenmesi” başlıklı 96 ncı maddesinde; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.

Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.

Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”, 7. 27/09/2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla veya Yersiz Ödemelerin

Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5 inci maddesinde ; “(1) Bu Yönetmeliğin uygulamasında; a) Kuruma verilen veya ibraz edilen belgelerle gerçeğe aykırı bildirimde bulunulması, b) Örneği Kurumca hazırlanan belgelerle bildirilmesi taahhüt edilen durum değişikliklerinin bir ay içinde

Kuruma bildirilmemesi, c) Kanunda öngörülen şartlar yerine gelmediği hâlde, sahte bilgi ve belgelerle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, ç) Sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, d) Boşanma nedeniyle gelir veya aylık bağlandıktan sonra boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşanması, e) Gelir ve aylıklarının kesilmesi gerektiği hâlde durumun gizlenmesi ve/veya bildirilmemesi, f) Sigortalılar ile gelir veya aylık alanlara yapılan ödemelerden, hak sahipliği sona ermesine rağmen her hangi bir kişi tarafından tahsilat yapılması, ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarını oluşturur…”, 8. 15/05/2008 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri

Yönetmeliğinin “Hizmet kayıtlarının düzeltilmesi” başlıklı 24 üncü maddesinde ; “(1) Kurumca hizmet kayıtları;

a) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca veya kamu idarelerinin denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda gerçeğe aykırı hizmet kazandırıldığının veya hatalı ve eksik kayıt bulunduğunun tespit edilmesi, b) Sigortalının prime esas kazançları, gün sayıları ve prim tahsilatına ilişkin bilgilerin hatalı veya eksik aktarıldığının tespit edilmesi, c) Kesinleşen yargı kararları ile sigortalıya hizmet kazandırılması veya Kurum kayıtlarında var olan hizmet veya prime esas kazançların yeniden belirlenmesi, hallerinde düzeltilir, iptal edilir veya yeni kayıt oluşturulur.

(2) Birinci fıkra gereğince, hizmet kayıtlarında yapılacak güncelleme, iptal ve yeni kayıt oluşturma işlemleri, ünite amirinden alınacak olur üzerine, konu ile ilgili bilgisayara giriş yetkisi verilen ünite personelince yerine getirilir. Bu şekilde güncellenen bilgisayar kayıtları, her gün alınacak çalışma listeleri ile karşılaştırılarak mutabakatı sağlandıktan sonra, eski ve yeni kayıtlara ait hizmet dökümlerinin onaylı birer örneği sigortalıların dosyalarında muhafaza edilir. Ancak birinci fıkra (b) bendi gereğince hizmet kayıtlarında yapılacak iptal ve yeni kayıt oluşturma işlemleri, üyeleri Kurumca belirlenecek komisyon kararına göre yapılır. (Ek cümle: 25.08.2016 – 29812 s. R.G. Yön./7. md.) Sigortalı ve hak sahiplerine gelir veya aylık bağlanmadan önce hizmet kayıtları güncellenir.”, hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle, 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendi kapsamındaki sigortalı sürelerinin, fiili çalışmaya dayanmadığı şeklindeki denetim raporuna dayanarak iptal edildiğini ancak denetim raporunun sonuca ulaşmaya yeterli olmayıp yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığını belirterek aylığın kesilmesi ve borç çıkarılması işlemlerinin iptalini, geç ödenen aylıkların yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep etmektedir.

11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, başvuranın da çalışmasının bulunduğu

Ltd. Şti. unvanlı işyeri hakkında düzenlenen 08/01/2018 tarihli denetim raporunda anılan işyerinde şahısların fiili çalışma olmadan sigortalı gösterildiğinin ve bu durumun tanık ifadeleriyle de desteklendiğinin tespit edildiği, buna istinaden bu iş yerinde sigortalı olarak bildirilen başvuranın sigortalı bildirimlerinin iptal edildiği ve başvurana 4/1-(a) kapsamında bağlanan yaşlılık aylığının ilgili mevzuat uyarınca iptal edilerek yersiz ödeme borcu çıkarıldığı ifade edilmiştir.

12. Bu çerçevede uyuşmazlığın; başvuranın Ltd. Şti. unvanlı işyerindeki sigortalılık sürelerinin geçersiz sayılmasından ortaya çıktığı, dolayısıyla SGK tarafından yapılan inceleme, araştırma ve denetimin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı ile söz konusu denetim neticesinde yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.

13. Anayasamızın 62’inci maddesinde, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması için gereken tedbirlerin alınması devletin pozitif yükümlülükleri arasında sayılmıştır. Bu kapsamda ve aynı zamanda sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak kanun koyucu tarafından son olarak 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurtdışında Geçen Sürelerinin Sosyal

Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun çıkarılmıştır.

14. 3201 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin 08/05/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrasında; yurtdışı hizmet borçlanmasına ait sürelerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve

Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde

Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edileceği düzenlenmekteydi. Buna göre, borçlanma başvurusunda bulunan kişinin hizmet borçlanmasına ait süreler, ülkemizde sigortalılık tescili yoksa 4/1-(b) kapsamında sigortalılık hizmeti olarak kabul edilmekte; ülkemizde sigortalılık tescili varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık statüsüne göre 4/1-(a) veya 4/1-(c) kapsamında değerlendirilmekteydi.

15. Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihi öncesi ilk defa sigortalı olmuş kişilere emekli aylığı bağlanırken esas alınacak kanun mülga 2829 sayılı Kanun’a göre belirlenmektedir.

2829 sayılı Kanun’a göre emekli aylıkları sigortalının son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet

süresi fazla olan kurumca (statüden) bağlanmaktadır. Dolayısıyla 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma yapılırken içinde bulunulan statü, ilgililere hangi kanun esas alınarak emekli aylığı bağlanacağını belirlemektedir.

16. Bununla birlikte gerek tamamlanması gereken aylık bağlama şartları (prim ödeme gün sayısı, sigortalılık süresi ve yaş) gerekse bağlanacak aylığın tutarında sigortalılık statüleri yönünden ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Özellikle 4/1-(a) statüsü esas alınarak aylık bağlanması durumunda sigortalılar lehine ciddi avantajlar ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu yüzden, idarenin de cevabi yazısında belirttiği üzere, ilgililerin borçlanma yapmadan önce ülkemizde 4/1-(a) kapsamında kısa süreli çalışma yaparak yurtdışında geçen sürelerini borçlanma yoluna gittikleri bilinmekteydi. Hatta yurtdışı borçlanma taleplerinin tamamına yakını 4/1-(a) statüsü üzerinden yapılmakta ve emekli aylıkları bu statü esas alınarak bağlanmaktaydı.

Süregelen bu yapı ve doğurduğu sonuçlar yıllardan beri bilinmekte, medyada gündeme gelmekte ve konunun uzmanları tarafından sigortalılar yönünden tercih edilmesi gereken bir yöntem olarak önerilmekteydi.

17. Nihayet 01/08/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun ile 3201 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi değiştirilmiş olup yurt dışı hizmet borçlanmasına ait sürelerin, 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre 01/08/2019 ve sonraki bir tarihte yapılan başvurulara istinaden borçlandırılan süreler doğrudan 4/1-(b) kapsamında kabul edilmektedir.

18. Somut olayda başvuranın Türkiye’de 12 gün 4/1-(a) kapsamında sigortalı olarak bildirildikten sonra yurtdışında geçen 3700 gününü 3201 sayılı Kanun uyarınca son sigortalılık statüsü esas alınarak 4/1-(a)

kapsamında borçlandığı ve tarafına 4/1-(a) statüsü esas alınarak yaşlılık aylığı bağlandığı görülmektedir.

Başvuranın fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle 12 günlük sigortalı süresinin iptal edilmesi sonucunda başvuranın borçlanma yaptığı tarihten önce Türkiye’de herhangi bir sigortalılık statüsünde bulunmaması

nedeniyle 3201 sayılı Kanun uyarınca başvuranın yurt dışı borçlanma statüsü 4/1-(b) olarak değiştirilmiştir.

Değişen sigortalılık statüsüne göre aylık bağlama şartlarını taşımayan başvuranın aylığı kesilmiş ve yersiz ödenen aylıklar borç çıkartılmıştır.

19. 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde, Kanun’un uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin

Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kanun’un uygulanması bakımından Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu düzenlenmektedir.

20. Bu noktada belirtmek gerekir ki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/02/2017 tarihli ve 2014/2527 esasına kayıtlı 2017/225 sayılı kararında; “…Ne var ki, aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olan tutanaklar ile ifade edilen: Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkarına konu olmayan tutanaklardır. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş

Kanunun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 59 ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Buna göre, özellikle, rapor veya ekli tutanaklarda imzası bulunmayanlar yönünden, söz konusu tutanakların aksinin yazılı delille kanıtlanması yükümünden söz etmek mümkün değildir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunun 92/son maddesinin açık hükmü karşısında zorunludur. Nitekim Hukuk

Genel Kurulunun 14.11.1979 gün ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı

kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır…” şeklinde değerlendirilmiştir. (Kaynak:

www.corpus.com.tr)

21. Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının 29/01/2013 tarihli ve 2013/5 sayılı Sosyal Güvenlik Denetmenleri Standartları konulu Genelgesi’nin “4.12.2. Sahte

Sigortalılık İncelemelerinde Uyulması Gereken Hususlar” başlığı altında sigortalı bildirilen kişinin çalışmalarının gerçek ve eylemli olmadığının tespit edilebilmesi için yapılması gereken inceleme ve araştırmalara detaylıca yer verilmiş olup sosyal güvenlik denetmenlerinin bu hususlara uyarak rapor hazırlaması gerekmektedir. Buna göre yapılan denetimde; 21.1. İşyeri dosyasının tetkik edilmesi gerektiğinde işyerinin kanun kapsamına alınış tarihi, işyeri bildirgesinde kayıtlı iş/işlerin niteliği, aylar itibariyle Kuruma yapılan bildirimler, inceleme dönemi itibariyle işyeri çalışanlarının kimler olduğu, işveren/şirket ortaklarının kimler olduğu, adresleri ve benzeri konularda bilgi edinileceği; 21.2. Sigortalının şahsi dosyasının tetkik edilmesi gerektiğinde sigortalılığından şüphe duyulan kişinin; daha önce çalıştığı işyerlerinin neler olduğu, sigortalı işe giriş bildirgesinin Kuruma yasal süresinde verilip

verilmediği, tespit edilebiliyorsa uzmanlığı, kariyeri, tespit edilebiliyorsa, daha önceden bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı, istirahatli kaldığı süreler, sosyal güvenlik kaydı ile başlangıç ve sona erme süreleri, tespit edilerek varsa belge örneklerinin alınacağı; 21.3. İşyerinde yerel denetim yapılacağı; bu kapsamda sigortalılığından şüphe duyulan kişinin Kuruma bildiriminin yapıldığı işyerinde yerel denetim yapılarak eylemli çalışanların (görevli, izinli, istirahatliraporlu gibi işyerinde bulunmayanlar dahil) tespit edileceği, işyerinde bulunmayanların bulunmama nedenleri olanaklı ise belgeye dayandırılacağı, belge temin edilemiyorsa işveren ve diğer çalışanların ifadelerine başvurulacağı, özellikle sigortalılığından şüphe duyulan kişinin ifadesinin alınması sırasında yararlı olabilecek işyeri özelliklerinin (işyerinin adresi, işyerinin bölümleri, yerleşim planı, bölümler itibariyle çalışan işçilerin kimler olduğu gibi) öğrenilerek not edileceği, özellikle bildirimi konusunda şüpheye düşülen kişiler hakkında, diğer çalışanların ifadelerine başvurulacağı ve bu ifadelerin ayrı olarak ifade tutanaklarına yazılacağı, 21.4. Adına sigortalı hizmet bildirilenlerin ifadesinin alınacağı, ifade tutanağında bulunması gereken temel bilgiler yanında incelemenin gidişatına göre sigortalılığından şüphe duyulan kişinin; kendi nam ve hesabına çalıştığı dönemler dahil tüm sigortalılığı süresinde işverenleri ve adresleri de belirtilmek suretiyle yaptığı iş/işler ve süreleri, işyerinin adresi, işyerinde yapılan iş, işyerinde hangi işleri yaptığı, işyerinde yaptığı iş konusunda bir uzmanlığının bulunup bulunmadığı, daha önceden kendisinin veya bakmakla yükümlü olduğu kimselerin herhangi bir hastalığının bulunup bulunmadığı, boşta geçen süreleri varsa, geçimini nasıl sağladığı, işveren/şirket ortakları ile bir akrabalığının bulunup bulunmadığı, işyerinde çalıştığı bildirilen sürede aylar itibariyle aldığı ücretler, ücret alırken herhangi bir belge imzalayıp imzalamadığı, işyerindeki günlük haftalık çalışma saatleri, işyerinde diğer çalışanlar hakkında bilgiler, işyerinin genel tarifi (Yerleşim planı, makine ve demirbaşların durumu gibi işyerinin kurulu düzeninin anlattırılması), vergi mükellefiyeti ile sosyal güvenlik kaydının bulunup bulunmadığı ve süreleri gibi hususların öğrenilip tutanağa aktarılacağı; 21.5. İşyeri muhasebecisinin ifadesinin alınacağı, işyeri mahallinde, işyeri çevresinde ve sigortalının ikamet bölgesinde araştırma ve inceleme yapılacağı, işyeri kayıt ve belgelerinin inceleneceği, işveren ve vekilinin ifadesinin alınacağı ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu belirlenmiştir.

22. Ayrıca, “4.12.3. Sahte İşyeri İncelemelerinde Dikkat Edilecek Hususlar” başlığında ise sahte işyeri incelemesine konu olan bir işyerinin sahte olduğu konusunda karara varabilmek ve dolayısıyla tüm sigorta bildirimi yapılanların hizmetlerinin iptalini sağlamak için bildirimi yapılan tüm sigortalıların ifadesinin alınmasına gerek bulunmadığı, kanaat oluşturulabilecek kadar sigortalının ifadesinin alınması ile işlem gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir.

23. Yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının 4/1-(a) kapsamında emeklilik şartlarına tabi olmak amacıyla

3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma yapmadan önce çok kısa süreler için Kuruma 4/1-(a) kapsamında

yapılan bildirimlerinin fiili bir çalışmaya dayanıp dayanmadığı yani gerçek anlamda bir sigortalılık niteliği taşıyıp taşımadığına yönelik denetim faaliyetleri sonucu yapılan işlemler daha önce de Kurumuza başvuru konusu edilmiştir (B.No; 2020/2258, 22/06/2020; B.No: 2020/2759, 10/07/2020; B.No: 2021/4334, 22/06/2021; B.No: 2021/4346, 22/06/2021). Söz konusu başvuruların inceleme ve araştırması neticesinde

verilen kararlarda; ilgili yargı kararlarına ve mevzuata atıfla denetim faaliyetinin esasları vurgulanmak suretiyle ne kadar şüpheli görünseler de somut tespitlere dayanmayan ve genel kabuller üzerinden ulaşılan kanaatler üzerine tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluğundan söz edilemeyeceği ifade edilmiş ve emekliliğin ilerleyen yaşlarda insan hayatındaki önemi dikkate alınarak söz konusu denetim işlemlerinin kararlarda vurgulanan hususlar esas alınarak yenilenmesi tavsiyesinde bulunulmuştur.

24. Bu çerçevede dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin tetkikinden; 24.1. Başvuranın da sigorta bildirimi yapılan ve fiili çalışmaya dayanmadığı halde şahıslar hakkında sigorta bildirimi yapıldığına yönelik denetime konu olan Ltd. Şti. unvanlı işyerinden sigortalı olarak bildirilen başka bir sigortalının hizmetlerinin incelendiği 31/01/2014 tarihli ve sayılı Denetmen Raporunda; sigortalının anılan işyerinden yapılan bildirimlerinin iptal edilmesi ve işyerinde yapılan tüm sigortalı bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığı şüphesi hâsıl olduğundan sahte işyeri kapsamında tespit yapılması için denetim isteminde bulunulması sonuç ve kanaatine varıldığı; 24.2. Yine aynı işyerine yönelik olarak 30/12/2016 tarihli ve sayılı Denetmen Raporunda anılan işyerinde 2013/7 – 2016/2 döneminin iptali gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı; 24.3. Ayrıca işyerinde sigortalı bildirimi yapılan ve tahsis talebinde bulunan sigortalıların işlemlerinin yapılması için diğer ünitelerden gelen yazılar üzerine Esenyurt Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından 2015 ve 2016 yıllarında oluşturulan denetim talepleri neticesinde 08/04/2015 tarihinde denetim oluru alındığı; 24.4. Bu kapsamda yapılan denetim sonucunda ortaya konulan başvuruya konu 08/01/2018 tarihli ve sayılı Denetmen Raporunda anılan işyerinde sigortalı bildirimi yapılan ve fiilen çalıştığına kanaat getirilen isimleri yazılı yedi kişinin sigortalı bildirimlerinin iptal edilmemesi, bu kişiler hariç diğer tüm çalışanların sigortalı bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı; anlaşılmaktadır.

25. Başvuruya konu raporda, işyerinden sigortalı bildirimi yapılanların genelinin 45 yaş üstü ve emekliliğe yakın olduğu, yurtdışında yaşadıkları, birçoğunun Sosyal Güvenlik Kurumundaki işlemlerinin takibi için anılan işyerinin çalışanlarını ve sahibini vekil tayin ettiği, kısa süreli sigortalı olarak bildirildikleri, çok fazla sayıda kişinin sigortalı bildirildiği, bazı sigortalıların sigortalı bildirildikleri gün veya birkaç gün önce

İstanbul dışındaki başka illerden ülkeye giriş yaptığı ve yine bildirimin sona erdiği gün veya birkaç gün sonra başka illerden çıkış yaptığı, farklı illerden giriş-çıkış yapanların yurtdışı giriş-çıkış kayıtlarının ekte yer aldığı görülmekle birlikte bu genel açıklamalar haricinde sigortalılar yönünden tek tek incelemeye gidilmediği, sadece iki kişinin ifadesinin alındığı, ayrıca adı yazılı yedi kişinin sigortalı bildirimlerinin iptal edilmemesi gerektiği kanaatine nasıl ulaşıldığına dair açık bir dayanağa yer verilmediği anlaşılmıştır.

26. Diğer yandan, başvuranın sigortalı bildirildiği tarihten önce ülkeye İstanbul’dan giriş yaptığı, bildirimin sona erdiği tarihten sonra yine İstanbul’dan çıkış yaptığı, nitekim başvuruya konu raporun ekinde yer alan kayıtlarda da başvuranın isminin yer almadığı görülmektedir.

27. Bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ve ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; 27.1. Sosyal güvenlik denetmenlerinin görevleri sırasında tespit ettikleri olay ve işlemleri yemin hariç her türlü delile dayandırabileceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu, işverenler, sigortalılar, işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları ve işle ilgili gerçek

ve tüzel kişilerin denetmenlere bilgi vermek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlü kılındıkları, ayrıca tüm kamu görevlerinin de gerekli kolaylığı göstermekle yükümlü kılındıklarını düzenleyen 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinden sosyal güvenlik denetmenlerinin inceleme ve araştırma açısından çok geniş imkânlara sahip olduğu, 27.2. Nitekim 2013/5 sayılı Genelge’ye göre sahte sigortalılığın ve sahte işyerinin tespitinde izlenecek usulün ayrı ayrı düzenlendiği, sahte işyeri tespitinden farklı olarak sahte sigortalılığının tespitinde sigortalılığından şüphe duyulan kişi veya kişilerin şahsi dosyasının incelenmesi, genelgede belirtilen hususların öğrenilmesine yönelik ifadesinin alınması, bu ifadenin alınması sırasında yararlı olabilecek işyerinin adresi, işyerinin bölümleri, yerleşim planı, bölümler itibariyle çalışan işçilerin kimler olduğu gibi işyeri özelliklerinin öğrenilmesi ve not edilmesi, bu kişi hakkında diğer çalışanların ifadelerine başvurulması ve bu ifadelerin ayrı ifade tutanaklarına yazılması, işyeri mahallinde ve sigortalının ikamet bölgesinde çevre araştırması yapılması, kayıt ve belgelerin incelenmesi, kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge temin edilmesi, hayatın olağan akışının dikkate alınması ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu, 27.3. İçeriğindeki tespitler ve bahsi geçen diğer raporlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde

Kurumumuzca da rapora konu işyerinden yapılan sigortalılık bildirimlerinin şüphe taşıdığı kanaatine ulaşılmakla birlikte başvuruya konu raporda şüphe duyulan sigortalıların şahsi dosyaları araştırılmadan, ifadeleri alınmadan ve belirtilen diğer incelemeler yapılmadan, sadece iki kişinin ifadesi ile kurum ve işyeri kayıtlarına istinaden birtakım soyut ve genel verilerle yedi kişi hariç başvuranın ve diğer tüm sigortalıların bildirimlerinin iptal edilmesi karşısında, yukarıda açıklanan usul izlenmediğinden ve yasal olarak öngörülmüş imkânlar yeterince değerlendirilmediğinden, sigortalılar yönünden çalışma hayatı sonunda yaşlılık riskine karşı ulaşılabilen en büyük güvencelerden biri olan emeklilik hakkına yönelik müdahalenin önemi de göz önüne alındığında, başvuranın fiilen anılan işyerinde çalışmadığı bir diğer ifadeyle sigortalılığının sahte olduğuna ilişkin kanaatin yeterli incelemeye ve tereddüde yol açmayacak derecede somut tespitlere dayandığı sonucuna ulaşmanın mümkün görünmediği dolayısıyla bu kanaat üzerine başvuran hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 28. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup bu ilkelerden “kanunlara uygunluk” ilkesi idarenin, yasaya uygun faaliyette bulunmasını, iç hukuk, uluslararası hukuk ile faaliyetlerini, örgütleniş ve işleyişini düzenleyen hukukun genel ilkelerine uymasını, yetkilerini ve işleyiş yöntemlerini düzenleyen kendi iç düzen kurallarına uygun davranmasını, takdir yetkisini kullandığında keyfi kararlar alamamasını, yetkilerini ancak yasa ve olguların izin verdiği biçimde ve yalnızca yetkinin verildiği amaca uygun olarak kullanmasını içermektedir. Nitekim gerçek bir kişinin hak ve menfaatlerini olumsuz şekilde etkileyebilecek her kararda, ilgili olaylar ve hukuki dayanağı işaret edilerek gerekçesinin belirtilmesi, yetkilinin yetersiz ya da belirsiz ya da bireysel gerekçe içermeyen kararlar almaktan kaçınması önem arz etmektedir. Bu itibarla

başvuruya konu denetim raporunun yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, bireysel gerekçeler belirtilmeden, neredeyse tüm sigortalı bildirimlerinin iptaline yol açtığı göz önüne alındığında idare tarafından başta hukuk devleti ilkesi olmak üzere “kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “dürüstlük”, “ölçülülük”, “yetkinin kötüye kullanılmaması” ilkelerine uyulmadığı, ayrıca 08/04/2015 tarihinde denetim olurunun alındığı ancak denetmen raporunun 08/01/2018 tarihinde düzenlendiği, bu itibarla denetim makul sürede tamamlanmadığından “makul sürede karar verme” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması beklenmektedir.

29. Diğer yandan, bu tip suiistimallerin ortaya çıkmasında ve sigortalıların bu yola yönelmesinde son sigortalılık statüsüne dayalı borçlanma hakkı veren eski mevzuatın etkisi olduğu, nitekim yapılmış yurtdışı borçlanmaların tamamına yakınının 4/1-(a) statüsünde olmasının bunun açık bir göstergesi olduğu, bu anlamda 01/08/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin bu yönde olumlu sonuçlar vereceği değerlendirilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

30. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu

Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş

Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın 27/12/2013 – 07/01/2014 tarihleri arasında Ltd. Şti. unvanlı işyerinde geçen hizmetinin 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde tanınan imkanlarla 2013/5 sayılı

Genelge’nin ilgili bölümünde belirtilen usul dikkate alınarak ve iyi yönetim ilkelerine uygun şekilde yenilenecek inceleme, araştırma ve denetim faaliyeti sonucuna göre yeniden değerlendirilmesi hususunda

SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca

bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi