|
ÖZET: Başvuru, Milli Eğitim Bakanlığı ile yapılan “Eğitimde Fatih Projesi 2. Faz 3. Kısım Yerel Alan Ağı Kurulumu” sözleşmesi kapsamında, sözleşme bedeli ile yapılan işin tutarı arasındaki farkın ödenmesi talebi üzerine gerçekleşmiştir. Başvuran, sözleşme bedelinin 167.426.594,37 TL + KDV olduğunu, ancak işin tamamlanması sırasında yapılan eksilişler nedeniyle bu bedelin %80’inin altında bir tutarla işin tamamlandığını belirtmiştir. Başvuru dilekçesinde, sözleşme gereği ödenmesi gereken 270.804,32 TL + KDV tutarının, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından reddedildiği ifade edilmiştir.
Milli Eğitim Bakanlığı, başvuruya verdiği yanıtta, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanması durumunda, yükleniciye yapılacak ödemenin ancak işin tamamlanması halinde mümkün olacağını belirtmiştir. Ayrıca, işin tamamlanma sürecinde yüklenicinin sorumluluklarını yerine getirmediği ve gerekli itirazları yapmadığı iddia edilmiştir. Ancak bilirkişi raporu, sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş tutarı arasındaki farkın %5’inin ödenmesi gerektiği yönünde tespitlerde bulunmuştur. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, şikayetçinin talebinin yeniden değerlendirilmesi için Milli Eğitim Bakanlığı’na tavsiyede bulunmuştur. İdare, bu tavsiyeye uygun hareket etmediği takdirde, başvuranın dava açma hakkının devam edeceği belirtilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/9436-S.14449
BAŞVURU NO : 2019/8056
KARAR TARİHİ : 02/10/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU :
ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında akdedilen sözleşme kapsamında, sözleşme bedeli ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkı tutarının ödenmesi talebi hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 16/04/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikayetçi tarafından Kurumumuza verilen dilekçede özetle, vekili olduğu ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında Eğitimde Fatih Projesi kapsamında 27/12/2013 tarihli “Eğitimde Fatih Projesi 2. Faz 3. Kısım Yerel Alan Ağı
Kurulumu” işine ait sözleşme akdedildiğini, sözleşme kapsamında taraflarca kabul edilen sözleşme bedelinin 167.426.594,37 TL+KDV olduğunu,
1.1. Milli Eğitim Bakanlığı 17/10/2014 tarihli sayılı, sunucuların iş kapsamından çıkarılması konulu yazısı ile proje kapsamında yer alan sunucuların proje kapsamından çıkarıldığının taraflarına bildirdiğini, iş eksilişlerinin imzalanan sözleşme bedelini değiştirmemesi sebebi ile Milli Eğitim Bakanlığı tarafından eksiltilen işe tekabül
eden 28.560.681,94TL’ lik tutar, sözleşme bedelinden düşülmediğini,
1.2. 27/12/2013 tarihinde imzalanan “Eğitimde Fatih Projesi 2. Faz 3. Kısım Yerel Alan Ağı
Kurulumu” işine ait sözleşmede taraflarca kararlaştırılan, damga vergisi ödenen ve tüm finansman planlaması yapılan sözleşme bedeli 167.426.594,37 TL+KDV olan işlerinin
%80’i 133.941.275,50 TL+KDV’ye tekabül ettiğini, sözleşme fiyatları ile yaptıkları işin tutarını ise 128.525.189,14 TL+KDV olduğunu,
1.3. Sözleşmenin 26.3 maddesine göre yapılacak hesaplamada sözleşme bedeli ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının 5.416.086,36 TL+KDV olup bu farkın % 5’ine denk gelen 270.804,32 TL+KDV tutarın taraflarına ödenmesi gerektiğini, işbu tutarın taraflarına ödenmesini talep etmiş olmalarına rağmen Milli Eğitim Bakanlığı’ndan hiçbir sonuç alınamadığını,
1.4. Ayrıntılarına başvuru dilekçesinde yer verilen süreç sonucunda; 15/01/2019 tarihinde 270.804,32 TL+KDV’nin belirtilen hesaba ödenmesi, ödemenin yapılmaması halinde ödememe gerekçesinin taraflarına bildirilmesi talepli başvurularının, Milli Eğitim
Bakanlığı’nın 05/02/2019 tarih E. sayılı cevabi yazısıyla ve hiçbir hukuki dayanak olmadan reddedildiğini,
1.5. Milli Eğitim Bakanlığı’nın 05/02/2019 tarih E sayılı cevabi yazısında
“İdaremizce yerine ikame okullar verilerek data uçlarındaki azalışların giderilebileceği mümkün olduğu halde tarafınızca herhangi bir talepte bulunulmadan işin bitirildiği”nin ifade edildiğini, ancak yine Milli Eğitim Bakanlığı tarafından gönderilmiş olan 23/07/2015 tarih E. sayılı yazıda “Eğitimde Fatih Projesi 2. Faz Kısım Yerel Alan Ağı Kurulumu
İşi kapsamında altyapı kurulumları için ilgi yazınızda sorduğunuz bahsi geçen illere ikame okul verilmeyecektir.” denilmek sureti ile ikame okul taleplerinin kurumca reddedilmiş olduğunu, 05/02/2019 tarih E. sayılı yazıda belirtilen ‘ikame okul talebinde bulunmadıkları’ yönündeki beyanların gerçeği yansıtmadığını ve kurumun kendi içinde çelişkiye düştüğünü,
1.6. Kaldı ki, 15/08/2003 tarih ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4964 Bazı kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 46. maddesi ile 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesi başlığı ile birlikte değiştirildiğin, madde metninde yapılan söz konusu değişikliğin son bendinde “Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır.” denilmek sureti ile yükleniciler iş eksilişi olması halinde işi bitirmek zorunda tutulduğunun, bununla birlikte işveren idareye herhangi bir itiraz veyahut bildirimde bulunma yükümlülüğüne tabi tutulmadığını, alıntılanan madde metninden de açıkça anlaşılacağı gibi Milli Eğitim
Bakanlığı tarafından yapılan iş eksilişlerinde şirketlerinin söz hakkına sahip olmadığını, karar verme yetkisinin Milli Eğitim Bakanlığı’na ait olduğunu, işbu sebep ile cevabi yazıda belirtildiği gibi bir itiraz hakkı ve işin % 80 bedelinin altında bitirilmesinde Milli Eğitim
Bakanlığı’nı uyarma yükümlülüklerinin bulunmadığı gibi kanun ve sözleşme gereğince doğan işi bitirme yükümlülüklerinin taraflarınca gereği gibi yerine getirildiğini,
1.7. Tüm bunlardan ayrı olarak Milli Eğitim Bakanlığı’nın ilgili 12/04/2018 tarih E.
sayılı yazısı ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı ırasındaki bedel farkının %5’ine tekabül ettiğini hesaplamış olduğu 41.986,29TL’nin şirketlerine ödenmesi gerektiğinin kurumca taraflarına bildirilmiş iken “Sözleşmenin 26/3. Maddesinde bahsedilen şartların
oluşmamasından dolayı ilgili (a) dilekçenizde talep edilen %5’lik farkın ödenmesi uygun görülmemektedir.” açıklaması ile taleplerinin reddedilmesinin açık bir çelişki oluşturduğunu,
1.8. İşbu çelişki ile birlikte ilgili 12/04/2018 tarihli E yazısı ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’ine tekabül ettiğini hesaplamış olduğu 41.986,29TL’nin şirketlerine ödenmesi gerektiği görüşü, talep konusu bedelin ödenmesi gerektiğinin kabulü anlamına gelmekle birlikte ilgili yazıda yalnızca hesaplanan tutar hakkında Milli Eğitim Bakanlığı ile anlaşmazlık yaşandığını bu durumda kanunen ve sözleşme ile hak kazandıkları 270.804,32 TL+KDV tutarın gecikme faizi ile birlikte taraflarına ödenmesi gerekirken işbu ödemenin sürüncemede bırakılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu iddia ve ifade ederek,
1.9. Ayrıntılarına başvuru dilekçesinde yer verilen gerekçelere istinaden, sözleşme bedeli ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkı olan 5.416.086,36
TL+KDV’nin % 5’ine denk gelen 270.804,32 TL+KDV tutarın gecikme faizi ile birlikte taraflarına ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 15/05/2019 tarih ve S sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden
Milli Eğitim Bakanlığı’ndan alınan 24/05/2019 tarihli ve E. sayılı cevabi yazıda özetle;“ vekilinin başvuru konusunun, Eğitimde Fatih Projesi kapsamında 27.12.2013 tarihinde imzalanan “Eğitimde Fatih Projesi 2. Faz 3 Kısım Yerel Alan Ağı Kurulumu” sözleşmesi bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanması nedeniyle; sözleşme bedelinin %80’i ile gerçekleşen iş tutarı arasında oluşan farkın %5’nin ödenmesine ilişkin olduğu görülmektedir.
2.1. Sözleşme’nin 167.426.594,37 TL+KDV üzerinden karma sözleşme (birim fiyat +götürü bedel) olarak akdedildiği, Genel Müdürlüğümüzün 17.10.2014 tarihli ve sayılı yazısı ile “…teknik şartname gereğince okullara kurulması gereken sunucuların iş kapsamından çıkartılarak topolojinin bu doğrultuda güncellenmesi gerektiğinin” bildirildiği, söz konusu sunucuların parasal tutarının Yüklenici tarafından sunulan Teklif Mektubu eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinde 28.560.681,94 TL olarak belirtildiği ve Yüklenicinin 27.10.2014 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ile sunucuların iş kapsamından çıkarılmasına ilişkin olarak Teknik Şartnamede yükümlülükleri doğrultusunda bazı düzeltmelerin yapılmasının gerektiği belirtilerek sunucuların kurulmasına ilişkin iş eksilişi nedeniyle uğradıkları zararın tazmininin talep edildiği, 2.2. İdaremizin 05.01.2016 tarihli ve -E sayılı iş eksilişi başlıklı yazısı ile 13.977 data ucun yapımından vazgeçildiğinin ve vazgeçilen uçların parasal karşılığının 5.720.420,65 TL olduğu ve sözleşme bedelinin bu miktar kadar düşürüldüğünün bildirildiği, söz konusu iş kaleminin yüklenici tarafından sunulan Teklif Mektubu eki Götürü
Bedel Fiyat Teklif Cetvelinde yer almasına ve teklifin bir parçası olmasına rağmen yüklenicinin söz konusu yazıya bir itirazının olduğuna dair gönderilen belgeler arasında bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, ayrıca işin yürütümü sırasında bazı iş kalemlerinde iş artışına bazı iş kalemlerinde ise iş eksilişine gidildiği ve toplamda 4.620.302.66 TL daha iş eksilişi meydana geldiği ve yapılan iş eksilişlerine ilişkin olarak yine Yüklenicinin itirazının olduğuna dair gönderilen belgeler arasında bir bilgi veya belgenin bulunmadığı,
.
2.3. İşin 128.525.189,12 TL (KDV hariç) bedelle tamamlandığı ve 09.11.2016 tarihli Yapım
İşleri Geçici Kabul Tutanağı ile işin kabul edildiği,
2.4. Yüklenicinin yukarıda tarih ve sayılan verilen yazıları ile Sözleşme bedelinin %80’i ile gerçekleşen iş tutan arasında oluşan fark olup 270.804,32 TL-KDV tutarın Sözleşmenin 26.3 maddesi gereğince ödenmesinin birden çok talep edilmesine karşın söz konusu taleplerin
İdaremizce uygun görülmemiştir.
2.5. Sözleşme’nin 26.3 maddesinde; “Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutan arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir. ” hükmü yer almaktadır.
2.6. Söz konusu hüküm uyarınca, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanması halinde, yükleniciye, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin ödenmesi gerekmekle birlikte, söz konusu ödemenin yapılabilmesinin ön şartı işin tamamlanmış olması gerekmektedir. İşin tamamlanması ifadesinin; söz konusu ihalede Yüklenicinin teklif verirken bildiği ihale dokümanında yazılı işin bitirilmesi olarak kabul edilmesi gerekmekte olup işin Sözleşme bedeli tamamlanmadan bitirilmesinde idarenin ve Yüklenicinin sorumluluklarının ihale dokümanı çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.
2.7. Bahse konusu işe ait Sözleşmede işin türü ve niteliğinin Eğitimde FATİH Projesi kapsamında, Bakanlığımıza bağlı ve İdari Şartnamede ekli listede yer alan okullarda yerel ağ alanı kurulumu olarak belirtildiği, İşe ait Teknik Şartnamede yerel ağ alanı kapsamında donanımların alımı, kurulumu, ağ bağlantısı, garanti, etiketleme ve dağıtımlarının yapılacağının ayrıntılı olarak düzenlendiği ve yine Teknik Şartnamenin 1.43. maddesinde, Yüklenicinin okullardaki keşif çalışmasını İdare’yi temsilen il koordinatörü veya İl Milli Eğitim
Müdürü’nün belirleyeceği yetkili bir personel okul müdürü ve/veya yetkilendireceği personel, varsa okul formatörü, yoksa okul müdürünün yetkilendireceği personel ve İdare’nin gerek görmesi hâlinde uygun göreceği teknik personel ile birlikte yapacağının belirtildiği görülmektedir.
2.8. Söz konusu ihalede, idaremiz tarafından yükleniciye okul listesinin verildiği, ihaleye çıkılmadan önce hazırlanan ilk keşif tutanağı ile listede yer alan okullar için dala ucu hattı sayısının belirlendiği, data ucu hattı için birim fiyat üzerinden teklif alındığı, Teknik
Şartnameye göre listede yer alan okullarda Yüklenici tarafından Şartnamenin anılan maddesinde belirtilen personelin katılımı ile yapılacak keşif çalışması sonucu her bir okulda çekilecek data ucu hattı sayısının ve buna bağlı diğer cihazların belirleneceği, dolayısıyla çekilmesi gereken gerçek data ucu hattı sayısının ancak Yüklenici tarafından sahada yapılacak keşif çalışması sonucu ortaya çıkabileceği anlaşılmakta olup, bu duruma göre sahadaki gerçekleşme sayısı ve oranını en iyi bilebilecek durumda olanın Yüklenici olduğu kuşkusuzdur.
2.9. Yükleniciye verilen listede yer alan okul sayısında kapanma, taşınma vs gibi nedenlerle değişiklik olabileceği gibi yükleniciye verilen ilk keşifte yer alan data ucu hattı sayısı ile
Yüklenici tarafından sahada yapılacak keşif çalışması sonucu ortaya çıkacak data ucu hattı sayısının farklı olabileceği, bu nedenle de söz konusu değişimlerin sözleşme bedelinde artışa veya azalışa neden olabileceği tabiidir.
2.10. Söz konusu ihalede sözleşme bedelini belirleyici unsurun data ucu hattı sayısı olduğu ve data ucu hattı için birim fiyat teklif alındığı, data ucu sayısının artış veya eksilişinin sözleşme bedelini doğrudan etkilediği hususları birlikte değerlendirildiğinde; idaremizce yapımından vazgeçilen data ucu sayısı ve sahada yapılan keşif çalışması sonucu fiziki olarak ortaya çıkan data ucu hattı sayısının ilk keşifle yer alan data ucu hattı sayısına ulaşılamayacağının anlaşıldığı durumlarda Sözleşme bedelinin tamamlanamayacağını tespit etmek ve İdaremizin zamanında uyarılması hususunda Yüklenicinin sorumluluğunun bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
2.11. Zira belirtilen şekilde uyarı yapılması durumunda birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen data ucu hattı sayısına ulaşılmasını teminen eksik kalan data uçları için İdarece Sözleşme bedelinde değişiklik yapılmaksızın başka bir ifade ile iş artışı yoluna başvurulmaksızın listede yer almayan başka okullar verilmek suretiyle Sözleşme bedelinin tamamlatılması mümkün olabilecek ve bu surette somut olayda olduğu gibi Sözleşme bedelinin %80′ ininden daha düşük bedelle tamamlanması gibi bir durum ile karşı karşıya kalınmayacaktı, somut olayda
Sözleşme’nin 167.426.594,37 TL bedel üzerinden akdedildiği, İşin 128.525.189,12 TL bedelle tamamlandığı. Sözleşme bedelinin azalmasına neden olan iş eksilişlerine bakıldığında, Yüklenicinin 28.560.681,94 TL bedelli sunucuların iş kapsamından çıkarılmasına itiraz ettiği, buna karşılık parasal karşılığı 5.720.420,65 TL olan 13.977 data ucun yapımından vazgeçilme kararına ve işin yürütümü sırasında ortaya çıkan 4.620.302,66 TL tutarında iş eksilişine ilişkin olarak İdareye uyarıda bulunmadığı gibi bir itirazının da olmadığı görülmektedir.
2.12. Bu dununa göre İdaremizce yapılan iş eksilişi nedeniyle Sözleşme bedelinin tamamlanamayacağını tespit etmek ve İdarenin zamanında uyarılması hususunda Yüklenicinin hem İdaremize hem de sözleşmenin kendisine yüklediği sorumluluk yerine getirilmediği gibi
İdaremizin iş kapsamından çıkarttığı ve vazgeçtiği iş kalemlerine dönük olarak herhangi bir itirazda da bulunulmadığı görülmektedir. Bunun sonucunda da birim fiyatlı olan bu iş kaleminde birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen data ucu hattı sayısına ulaşılmasını teminen eksik kalan data uçlan için listede yer almayan ancak sözleşmenin okullar arasında geçirgenlik sağlayan müeyyidesine uygun şekilde başka okullar verilmek suretiyle idarenin inisiyatif kullanmasının önüne geçildiği için idarece sözleşme bedelinin herhangi bir değerlendirmeye mahal olmaksızın tamamlatılması imkanının ortadan kalktığı, ayrıca Yüklenici İşin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağını görmesine karşılık İdaremize uyarıda bulunmamasının fen ve sanat kurallarına uygunluk, iyi niyet, dürüstlük ve basiretli bir tacir gibi hareket etme kurallarıyla bağdaşmadığı görülmektedir.
2.13. Diğer taraftan, Sözleşmenin 26.3 maddesinde düzenlemesine konu sözleşme bedelinin % 80’inin altında gerçekleşmesi halinde, sözleşme bedelinin %80’i ile gerçekleşen iş tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i kapsamında yapılacak ödemenin, yüklenicinin giderlerine ve karına karşılık olarak bir tür tazminat niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.
2.14. Yüklenici tarafından hesap edilecek tazminat tutarına KDV’nin de eklenmesinin talep edildiği görülmekle birlikte, -yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde talep kapsamında bir ödeme yapılmasının uygun olmadığı yönündeki açıklamalar saklı kalmak kaydıylaSözleşmenin söz konusu hükmüne göre yapılacak ödemenin tazminat mahiyetinde olduğu ve bir mal veya hizmetin tesliminin söz konusu olmadığı dikkate alındığında tazminat tutarına
KDV’nin eklenmeyeceği değerlendirilmektedir. (Sayıştay 7. Dairesinin 17.10.2017 tarih ve
Karar no.211, İlam no:24 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
2.15. Ayrıca, İdaremizin 12.04.2018 tarih ve -E. sayılı yazısı ile
Sözleşmenin 26.3 maddesinden bahisle Sözleşme bedelinin %80′ i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutan arasındaki bedel farkının % 5’i olarak 41.986,29 TL’nin ödenebileceğinin belirtildiği görülmekte ise de, idare hukukunda idarelerin tesis ettikleri idari işlemleri icra etmeden veya kesinleşmeden veya süresi içinde kaldırabileceği, geri alabileceği, değiştirebileceği veya yeni bir işlem tesis edebileceği kabul edildiğinden, idarece söz konusu yazıdan sonra Yükleniciye verilen cevabi görüşlerde belirtilen şekilde yeni bir karar alınmasında hukuki bir engelin bulunmadığı değerlendirilmektedir.
2.16. Sonuç olarak, Yüklenici tarafından, Sözleşme bedelinin %80’i ile gerçekleşen iş tutarı arasında oluşan fark olan 270.804,32 TL+KDV tutarın ödenmesi talebiyle yapılan başvuruların uygun görülmemesinde mevzuata ve Sözleşme ile eklerine aykırılık bulunmamaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Kurumun görevi başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinin son fıkrasında, “… Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”
6. Merkezî Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Hakediş raporu” başlıklı 7 nci maddesinde, “İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak yapım işleri ile hizmet alımlarında, sözleşme hükümlerine göre yerine getirilen taahhütlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıda belirtilen hakediş raporları düzenlenir. a) Yapım İşleri Hakediş Raporu: Bu rapor, yapım işlerinde yükleniciye ödenecek ara ve kesin hakediş tutarının hesaplanmasına esas olan belgelerden oluşur. Yapım türüne göre ilgili sayfaları ve gerekli görülen diğer belgeler düzenlenerek yüklenici ve yapı denetim elemanlarınca imzalanır, yetkili makamca onaylanır.
b) Hizmet İşleri Hakediş Raporu: Bu rapor, hizmet işlerinde yükleniciye ödenecek ara ve kesin hakediş tutarının hesaplanmasına esas olan belgelerden oluşur. Hizmet türüne ve işin özelliğine göre yalnızca ilgili sayfaları ve gerekli görülen diğer belgeler düzenlenerek yüklenici ve kontrol elemanlarınca imzalanır, yetkili makamca onaylanır.”
7. Aynı Yönetmeliğin, “Kamu ihale mevzuatına göre yapılan alımlarda aranacak diğer belgeler” başlıklı 64 üncü maddesinde; “ Kamu ihale mevzuatına göre yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri bedellerinin ödenmesinde, bu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde sayılan belgelerden başka, duruma göre aşağıda belirtilen belgeler de ödeme belgesine bağlanır. Söz konusu belgelerin onaylı birer nüshaları muhasebe biriminde saklanan taahhüt dosyalarına eklenmek üzere ayrıca alınır. a) Sözleşmelerin devri halinde devir sözleşmesi, b) Süre uzatımı verilmesi halinde, buna ilişkin karar ve onay, c) Kesin kabul farklarının ödenmesinde kesin hesap belgeleri, d) Sözleşmede öngörülmeyen iş artışının zorunlu hale gelmesi ve bu artışın yüklenicisine yaptırılması halinde buna ilişkin onay belgesi ve ek kesin teminata ilişkin belge.” aynı Yönetmeliğin,
8. Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Geçici kabul başvurusu” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ (1) Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur. (2) Zorunlu bir neden olmadığı taktirde, başvuru tarihinden itibaren en geç on gün içinde iş, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeye tabi tutulur. İnceleme sonucu işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığının ve kabul işleminin yapılmasında Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre bir engel bulunmadığının anlaşılması durumunda, yapı denetim görevlisi (Ek–1)’de yer alan “Geçici Kabul Teklif Belgesi”ni düzenler ve yetkili makama gönderir. Yetkili makam, en geç on gün içinde Geçici Kabul
Komisyonunu oluşturur.”
9. Aynı Yönetmeliğin “Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7 nci maddesinde
“ (1) Geçici kabul komisyonu işyerine giderek yüklenici tarafından yapılan işleri aşağıda belirtilen esaslara göre muayene eder ve inceler: a) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu taktirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten (Ek–2)’de yer alan “Geçici Kabul
Tutanağı”nı düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır. Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir. b) Komisyon, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve noksanlıklar tespit ederse; 1) Bu eksiklikleri bir tutanakta belirtir ve görülen kusur ve noksanlıkların giderilerek tamamlanması için işin özelliğine göre yeterli süreyi belirler. Bu hususa ilişkin tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir, 2) Tespit edilen noksan ve kusurlar tamamlandığında, yapı denetim görevlisi ile yüklenici tarafından durum, bir tutanağa bağlanarak yetkili makama gönderilir, 3) Söz konusu noksan ve kusurlar komisyonca belirlenen süre içinde tamamlanmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi tarafından Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin 41 inci maddesi hükümleri uygulanır. c) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulmadığı taktirde, durumu bir tutanakla tespit eder ve idareye bildirir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır.”
10. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ‘Proje Uygulanması’ başlıklı 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında, “ İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini
etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”
11. ‘Eğitimde FATİH Projesi 2. Faz Yerel Alan Ağı Kurulumu İşi III. Kısımına Ait
Sözleşme’ nin “26.3 üncü maddesi; “Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, Yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda Yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve Yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80‘i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’İ geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir” aynı sözleşmenin 26.5 maddesinde; “Sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işler, iş eksilişi ve işin taş/iyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri
Gene! Şartnamesi hükümleri uygulanır.” hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
12. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
13. Uyuşmazlık konusu, şikayetçi vekili olduğu ile
Milli Eğitim Bakanlığı arasında akdedilen sözleşme kapsamında, sözleşme bedeli ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkı tutarının adı geçen şirkete ödenmesini talep etmektedir.
14. Şikayet konusu hakkında, özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulması nedeniyle, Yıldırım
Beyazıt Üniversitesi Rektörlüğü’nden bilirkişi görevlendirilmesi talep edilmiş olup, Üniversitenin 14/06/2019 tarih S.6 sayılı yazısı ile görevlendirilen bilirkişi heyeti tarafından 19/07/2019 tarihli ‘Bilirkişi Raporu’ hazırlanmıştır.
15. Söz konusu bilirkişi raporunun “Heyetimizce Yapılan Araştırma ve İncelemeler
Sonucunda” başlıklı bölümünde;
15.1 “Sözleşmesi’nin İşin Miktarı ve Türü başlıklı bölümü olan 6. Maddesinde 167.426.594.37
TL bedel üzerinden karma sözleşme (birim fiyat + götürü bedel) olarak akdedildiği ve işin süresi içerisinde çeşitli zaman dilimlerinde artışlar ve eksilişler yapılarak işin 128.525.189.12
TL bedelle tamamlandığı ve 09/11/2016 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı,
15.2. Sözleşmenin 26.3 maddesinde ve 4735 sayılı Kanunun 24. maddesinde; “Sözleşme bedelinin %80 ‘inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5‘i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer aldığı,
15.3. İş artış ve eksilişleri projede öngörülmeyen durumlarda idarenin onayı ile ilgili sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde yapılabilmekledir. Yapım İsleri Genel Şartnamesi’nin
Proje Uygulanması başlıklı 12. maddesinin 4 üncü bendinde: “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin hu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” denilmek suretiyle idarenin projeler üzerinde gerekli değişiklikleri yapabileceği.
15.4. Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin Kamu ihale mevzuatına göre yanılan alımlarda aranacak diğer belgeler başlıklı 64. maddesinin d bendinde: “Sözleşmede öngörülmeyen iş artışının zorunlu hale gelmesi ve bu artışın yüklenicisine yaptırılması halinde buna ilişkin onay belgesi ve ek kesin teminata ilişkin belge” hükümleri gereği yapılacak iş artış veya eksiliş için onay belgesi düzenlenmesi gerekmektedir. Onay belgesi ile işin yüzde olarak ne kadar arttığı veya eksildiği mukayeseli keşif hesap cetvellerinde ortaya çıkmakta ve idare ile yüklenici karşılıklı imza altına aldıktan sonra imalatlar yapılması gerektiği.
15.5. Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin Hakediş Raporu başlıklı 7. Maddesi a bendinde, “Yapım İşleri Hakediş Raporu (Örnek: 3 ) : Bu rapor, yapını işlerinde yükleniciye ödenecek ara ve kesin hakediş tutarının hesaplanmasına esas olan belgelerden oluşur. Yapım türüne göre ilgili sayfaları ve gerekli görülen diğer belgeler düzenlenerek yüklenici ve yapı denetim elemanlarınca imzalanır, yetkili makamca onaylanır.” ibareleri bulunmaktadır.
Yönetmelik ek evrakları ile hazırlanan hakediş kapaklarında ve mukayeseli keşif (iş artış/eksiliş dosyası) evraklarında işin gerçekleşme yüzdeleri yazmakta ve kontrol teşkilatı ile yüklenici tarafından imza altına alınması gerektiği.
15.6. Yapım İşleri Muayene ve Kabul İşleri Yönetmeliği’nin Geçici Kabul başlıklı ikinci bölümünde 7. Maddede; “Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur. Zorunlu bir neden olmadığı takdirde, başvuru tarihinden itibaren en geç on (10) gün içinde iş yapı denetim görevlisince ön incelemeye tabi tutulur. İnceleme sonucu işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığının ve kabul işleminin yapılmasında Yapım
İşleri Genel Şartnamesine göre bir engel bulunmadığının anlaşılması durumunda, yapı denetim görevlisi Ek-1 deki “Geçici Kabul Teklif Belgesi”ni (standart form- KİK048.0/Y) düzenler ve yetkili makama gönderir. Yetkili makam, en geç on (10) gün içinde Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre Geçici Kabul Komisyonunu oluşturur.” hükümleri ile 8. maddesinde “Geçici kabul komisyonu işyerine giderek yüklenici tarafından yapılan işleri muayene eder ve inceler.
a) Komisyon yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu takdirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten Ek-2 deki “Geçici Kabul Tutanağı”nı (standart form-KİK049.0/Y) yeterli sayıda düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır.” hükümleri bulunmaktadır. Söz konusu işin 09/11/2016 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı için işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı kanaatine varıldığı,
15.7. Sözleşme bedeli: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri ile ihalesi yapılan iş için yüklenicinin ihaleye teklif ettiği bedeldir. Sözleşme bedeli üzerinden karar pulu, damga vergisi, kik payı vb. vergileri yatırıldıktan sonra kesin teminatı verilerek idare ve yüklenici arasında sözleşme imzalanabilir. İşin başından sonuna kadar bütün hesaplar, iş programları, ödenekler bu bedel üzerinden hesaplanır ve iş tamamlanır. İş artışı veya eksilişi yapılması sözleşme bedelini değiştirmez, değişen sadece sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarları yani gerçekleşme bedeli olduğu,
15.8. Sözleşmenin 26.3’üncü maddesine göre yapılacak ödeme yüklenicinin yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak bir tazminat mahiyetinde olduğu ve bir mal veya hizmetin tesliminin söz konusu olmadığından dolayı tazminat tutarına KDV eklenmemektedir. Söz konusu konu ile alakalı dosyasında bulunan Sayıştay 7. Dairesinin
17.10.2017 tarih ve Karar no.211. İlam no:24 sayılı kararı da “KDV ödenmemesi yönünde
olduğu”,
15.9. Çevre Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu’nun 22.01.2014 tarih ve 2014/10 kararında da 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ve işe ait sözleşme eki
YİGŞ’nin 21 inci maddesinde belirtilmiş olup, bu hükümlere göre; ihale konusu işin sözleşme bedelinin %80‘inden daha düşük bedelle tamamlanması durumunda; yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesi mümkün bulunmaktadır ibaresi kapsamında “ödemenin yapılması” yönünde karar verdiği hususları tespit edilmiştir.” yönünde açıklamalara yer verilmiştir.
16. Bilirkişi raporunun “Sonuç olarak” başlıklı bölümünde; Yukarıda belirtilen Kanun, Yönetmelik, Sayıştay ve Fen Kurulu Kararı ile şartname hükümleri gereği işin sözleşmenin
26.3 maddesi uyarınca sözleşme bedeli olan 167.426.594,37 TL ile gerçekleşme bedeli olan
128.525.189,12 TL arasındaki farkın % 5’i yüklenicinin yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak KDV eklenmeden ve eğer kesin hesap tamamlandıysa kesin hesap onay tarihinden itibaren yasal faizi ile ödemesinin yükleniciye yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.” değerlendirmesinde bulunulmuştur.
17. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ‘Birikişi Raporu’, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, şikayetçinin mezkur talebinin ‘Bilirkişi Raporu’nda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alınmak suretiyle Milli Eğitim Bakanlığı’nca yeniden değerlendirilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara
Vergi Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, ŞİKAYETİN KABULÜNE;
Uyuşmazlık konusu hakkında Kurumumuza sunulan ‘Bilirkişi Raporu’nda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alınmak suretiyle şikayetçinin mezkur talebinin yeniden değerlendirilmesi için MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI’NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA
Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI’NA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Milli Eğitim Bakanlığı’nca
bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi