|
ÖZET: Başvuran, Edirne İl Sağlık Müdürlüğü’ne ait bir sözleşmenin feshi ve kesin teminatın iadesi talebinde bulunmuştur. İlgili firma, 23/11/2016 tarihinde yapılan taşıma hizmeti alım ihalesini kazanmış, ancak maliyetlerde olağanüstü artışlar yaşandığını iddia etmiştir. 18/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında, sözleşmenin feshi için başvuruda bulunmuştur. Ancak, Sağlık Bakanlığı’nın yaptığı incelemeler sonucunda, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın olumsuz görüşü nedeniyle sözleşmenin feshi gerçekleşmemiştir.
Edirne Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü, başvuranın taleplerine ilişkin herhangi bir işlem yapılmayacağını ve sözleşmenin normal süresinin sona ereceğini bildirmiştir. İlgili mevzuat gereği, sözleşmenin feshi için Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın onayı gerektiği belirtilmiştir. Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları ve ilgili mevzuat incelendiğinde, idarenin sözleşmeyi feshetmeme kararının hukuka aykırı olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, idarenin kusurlu işlemlerinden kaynaklanan zararların karşılanması için gerekli işlemlerin yapılması tavsiye edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/2411-S.20.3862
BAŞVURU NO : 2019/12361
KARAR TARİHİ : 14/02/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : EDİRNE İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşme ile ilgili talepler hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 11/07/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Kurumumuza başvuruda bulunan başvuran, vekili olduğu firmanın, 23/11/2016 tarihinde
Edirne İli mülga Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği’nden taşıma (nakil) hizmeti alımı ihalesini aldığını, ihaledeki maliyetlere zamlar geldiğini, maliyetlerin olağandan fazla artığını, 18/01/2019 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun ile 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununa geçici madde eklendiği iddia ederek mevzuat hükümlerine göre sözleşmenin fesh edilip kesin teminatın iadesi, 04/02/2019 tarihinden itibaren uğranılan zararın karşılanması, uygulanan cezaların iadesini talep etmektedir.
II.İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığı’ndan alınan cevabi yazının tetkikinden özetle;
2.1.30/09/2019 tarih ve … sayılı yazı ile Edirne’den yapılan başvuruya dair bilgi ve belge talep edildiği,
2.2.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 4 üncü maddesi gereğince tüm
illerden fesih/devir/süre uzatımına dair başvurularının Başkanlığa iletmeleri istendiği,
2.3.Geçici 4 üncü maddeye ilişkin yetki Hazine ve Maliye Bakanlığına ve ihaleyi yapan idareye verildiğinden dolayı Başkanlığın bu konuya ilişkin olarak değerlendirme yapmadığını belirtilmiştir.
3.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığı’ndan alınan cevabi yazının ekinde yer alan Sağlık Bakanlığı
Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın İl Sağlık Müdürlükleri’ne ilettiği yazısının tetkikinden özetle;
3.1.18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa geçici 4 üncü madde
eklendiği,
3.2.Bu madde hükmünün, “31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” şeklinde olduğu,
3.3.İhale sözleşmelerinin Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine idarelerce feshedilerek tasfiye edilebileceğinin, süre uzatımı verilebileceğinin veya devredilebileceğinin hüküm altına alındığı,
3.4.Hazine ve Maliye Bakanlığınca 13/02/2019 tarih ve 258 sayılı ekte gönderilen genel yazısında özetle “İlgili Kanun çerçevesinde yapılacak görüş taleplerinin hangi usul ve esaslar dahilinde hazırlanması gerektiğinin” belirtildiği,
3.5.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 4 üncü maddesi çerçevesinde
yapılacak başvuruların ve bugüne kadar yapılan başvuruların yeniden hazırlanarak “Genel
Yazıda” belirtilen esaslar çerçevesinde Hazine ve Maliye Bakanlığına sunulmak üzere
Başkanlığa gönderilmesi gerektiği,
3.6.Söz konusu genel yazıda belirtilen idare görüşünün ihaleyi yapan idarelerce yapılması ve
Başkanlıktan sözleşme feshine, süre uzatımına veya devredilmesine ilişkin görüş talep edilmemesi ifade edilmiştir.
4.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığı’ndan alınan cevabi yazının ekinde yer alan Hazine ve Maliye
Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın ilettiği yazının tetkikinden özetle;
4.1.17/01/2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü madde eklendiği,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
4.2.Bu kapsamda, konuya ilişkin Bakanlığın 13/02/2019 tarih ve 256 sayılı “Genel Yazı ve Eki
Bilgi Formu” ekte gönderildiği ifade edilmiştir.
5.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığı’ndan alınan cevabi yazının ekinde yer alan Hazine ve Maliye
Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın ilettiği yazının tetkikinden özetle;
5.1.17/01/2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü madde eklendiği,
5.2.Söz konusu maddede; “31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükmünün yer aldığı,
5.3.Madde gerekçesinde ise, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığı, tasfiye veya devir ile ilgili karar alma sürecinin daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla Hazine ve Maliye
Bakanlığının görüşünün alınması ve madde kapsamına giren sözleşmelere ilişkin idarelere süre uzatımı konusunda yetki verilmesinin amaçlandığının belirtildiği,
5.4.Yukarıda yer alan madde hükmü ve gerekçesi kapsamında Bakanlıktan görüş talep edilebilmesine ilişkin idareler tarafından tesis edilecek işlemlerde uygulama birliğinin sağlanması ile idarelerce alınacak kararların etkin ve süratli bir şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla aşağıda yer alan açıklamaların yapılması uygun görüldüğü;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
5.4.1.Yükleniciler, 19/01/2019-19/03/2019 tarihleri arasında ve her durumda 19/03/2019 tarihi mesai saati bitimine kadar anılan maddede belirtilen koşullar çerçevesinde, sözleşmenin tarafı olan idarelere başvurularını yapması gerektiği, belirtilen sürede yapılmayan başvurularla ilgili Bakanlıktan görüş talep edilmeyeceği,
5.4.2.İdareler Bakanlığa gönderecekleri yazıda; imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelip gelmediğini ve bu artışların sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyip etkilemediğini veya ne ölçüde etkilediğini belirtmesi gerektiği, ayrıca, talep yazısında belirtilen işe ilişkin sözleşmenin fotokopisi ile ekte örneği sunulan Bilgi Formu, görüş talep edilen her bir iş için ayrı ayrı doldurularak yazı ekinde gönderileceği,
5.4.3.İdareler, yüklenicinin tasfiye, devir, süre uzatımına ilişkin taleplerini, bu taleple ilgili olarak idarenin olumlu veya olumsuz değerlendirmesini gerekçesini de içerecek şekilde
Bakanlığa iletileceği, süre uzatımı talebinin idarece olumlu karşılanması halinde ne kadar süre uzatımının verilmesinin öngörüldüğünün de belirtilmesinin gerektiği,
5.4.4.Bu madde de belirtilen şartları taşımayan görüş talepleri ile ilgili olarak Bakanlığın değerlendirme imkanı olmayacağından, ilgili idareye “Değerlendirme Yapılamadı” şeklinde görüş bildirileceği,
5.4.5.Bakanlığa gönderilecek talep yazıları; ihaleyi yapan bakanlık merkez veya taşra birimleri… için Bakanlığın Strateji Geliştirme Başkanlığı… tarafından iletileceği ifade edilmiştir.
6.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığı’ndan alınan cevabi yazının ekinde yer alan Sağlık Bakanlığı
Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın İl Sağlık Müdürlükleri’ne ilettiği yazısının tetkikinden özetle;
6.1.İlgi sayılı yazı ile sözleşme feshi talebinde bulunan “… Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb. Mal.
Pet. Ürünleri Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ile … İş Ortaklığı” firmasının talebine ilişkin Hazine ve
Maliye Bakanlığının yazısının ekte gönderildiği ifade edilmiştir.
7.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığı’ndan alınan cevabi yazının ekinde yer alan Hazine ve Maliye
Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme
Başkanlığı’na ilettiği yazısının tetkikinden özetle;
7.1.İlgi yazı ile 23/11/2016 tarihinde ihalesi yapılan ve söz konusu idare ile “… Turizm Sey.
İnş. Oto Kir. Tıb. Mal. Pet. Ürünleri Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ile … İş Ortaklığı” arasında 23/02/2017 tarihinde sözleşmesi imzalanan “Diyaliz ve Toplum Ruh Sağlığı Merkezi
Hastalıklarının Nakil Hizmeti Alımı” işiyle ilgili olarak yüklenicinin fesih talebinde bulunduğu belirtilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 4 üncü maddesi uyarınca
Bakanlığın görüşü talep edildiği,
7.2.Bakanlık tarafından ilgi yazı ve eki bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme ve kontrol neticesinde fesih talebi, nihai karar sözleşmeye taraf İdarede olmak üzere Bakanlıkça olumsuz değerlendirildiği ifade edilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
8.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Edirne Valiliği İl Sağlık
Müdürlüğü’nden alınan cevabi yazının tetkikinden özetle;
8.1.Mülga Edirne İli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği Satın Alma Birimi tarafından 23/11/2016 tarihinde gerçekleştirilen “Diyaliz ve Toplum Ruh Sağlığı Merkezi Hastalarının
Nakil Hizmeti Alımı (İKN: …)” ihalesi “… Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb.Mal. Pet. Ürünleri
Tem. San. Tic. Ltd. Şti. İle … İş Ortaklığı” uhdesinde kaldığı, sözleşmesi halen devam ettiği,
8.2.İlgilinin Kamu Denetçiliği Kurumu’na yapılan başvurusu üzerinde ilgi yazıda cevaplanması istenen sorulara cevap verildiği,
8.3.İdarece başvuranın talepleri ile ilgili olarak yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı,
8.4.Başvuranın talepleri yerine getirilmeyeceği,
8.5.Mezkur ihalenin yüklenicisi “… Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb.Mal. Pet. Ürünleri Tem. San.
Tic. Ltd. Şti. İle … İş Ortaklığı” 04/02/2019 tarih ve 1449 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde; 4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesini dayanak göstererek taraflarca imzalanan sözleşmenin feshedilmesini ve kesin teminatının iadesini talep ettiği, başvuru üzerine idarece yapılan araştırmada maliyetlerde beklenmeyen fiyat artışlarının meydana geldiği tespit edilmiş, bu nedenle sözleşmenin feshedilmesi konusunda idarenin uygun görüşüne ilişkin yazı ile Hazine ve Maliye Bakanlığından sözleşmenin feshedilip edilmeyeceğine ilişkin uygun görüş istenildiği,
8.6.Bakanlığın Strateji Geliştirme Başkanlığının ilettiği Hazine ve Maliye Bakanlığının görüş yazısında yüklenicinin fesih talebi olumsuz değerlendirildiği,
8.7.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Geçici 4 üncü maddesi gerekçesinde,
sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiği,
8.8.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı
geçici 4 üncü “31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dahil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.” maddesinde hükmedildiği,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
8.9.Bu hükme göre, sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli şartlardan biri de Hazine ve
Maliye Bakanlığından alınan görüş olarak belirlendiği,
8.10.Maliyet girdilerinden kaynaklanan maliyet artışları sözleşmenin feshi için idarece her ne kadar yeterli görülse de Hazine ve Maliye Bakanlığından uygun görüş alınamadığından dolayı sözleşme feshedilemediği ve sözleşmenin normal süresinin bitimine dek sürdürüleceği hususları yükleniciye bildirildiği, dolayısıyla başvuranın talebine ilişkin “DOSTANE
ÇÖZÜME” ulaşılması mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
9.Kurumumuz tarafından ek bilgi-belge isteme yazısına istinaden Edirne Valiliği İl Sağlık
Müdürlüğü’nden alınan ek cevabi yazının tetkikinden özetle;
9.1.İdarece başvuranın talepleri ile ilgili olarak yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı,
9.2.Başvuranın talepleri yerine getirilmeyeceği,
9.3.Mezkur ihalenin yüklenicisi … Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb. Mal. Pet. Ürünleri Tem. San.
Tic. Ltd. Şti. ile … İş Ortaklığı 04/02/2019 tarih ve 1449 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçede; 4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesini dayanak göstererek taraflarca imzalanan sözleşmenin feshedilmesini ve kesin teminatının iadesini talep ettiği; başvuru üzerine idarece yapılan araştırmada maliyetlerde beklenmeyen fiyat artışlarının meydana geldiği tespit edildiği; bu nedenle sözleşmenin feshedilmesi konusunda idarenin uygun görüşüne ilişkin yazı ile Hazine ve Maliye Bakanlığından sözleşmenin feshedilip edilmeyeceğine ilişkin uygun görüş istenildiği; Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığının 17/06/2019 tarih ve 1122 sayılı yazısı ekinde idareye gönderilen Hazine ve Maliye
Bakanlığının görüş yazısında yüklenicinin fesih talebi olumsuz değerlendirildiği,
9.4.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Geçici 4 üncü maddesi gerekçesinde,
sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiği,
9.5.Yine 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesinde sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli şartlardan biri de
Hazine ve Maliye Bakanlığından alınan görüş olarak belirlendiği,
9.6.Maliyet girdilerinden kaynaklanan maliyet artışları sözleşmenin feshi için idarece her ne kadar yeterli görülse de Hazine ve Maliye Bakanlığından uygun görüş alınamadığından dolayı sözleşme feshedilememiş ve sözleşmenin normal süresinin bitimine dek sürdürüleceği hususları yükleniciye bildirildiği,
9.7.Dolayısıyla başvuranın talebine ilişkin “DOSTANE ÇÖZÜME” ulaşılması mümkün olmadığı,
9.8.Söz konusu sözleşmenin feshedilmediği, sözleşmenin 31/12/2019 tarihi itibariyle sona erdiği,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
9.9.“Diyaliz ve Toplum Ruh Sağlığı Merkezi Hastalarının Nakil Hizmeti Alımı” ihalesine ait sözleşme Müdürlük tarafından imzalanmış olup, işin yürütülmesi Müdürlüğe bağlı Edirne
Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi, Keşan Devlet Hastanesi ve Uzunköprü Devlet Hastanesi tarafından gerçekleştirildiği,
9.10.Taraflarca imzalanan sözleşmenin 16 ıncı maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda yüklenici firmadan yapılan ceza kesintilerinin; Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi 4.197,90 TL; Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi 27.986,00 TL; Edirne Sultan 1. Murat
Devlet Hastanesi 8.395,80 TL; Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi 3.052,00 TL; Edirne
Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi 6.302,50 TL; Keşan Devlet Hastanesi 1.908,90 TL; Keşan
Devlet Hastanesi 1.272,60 TL; Keşan Devlet Hastanesi (Mayıs 2019) 636,30 TL; Keşan Devlet
Hastanesi (Eylül 2019) 636,30 TL; Keşan Devlet Hastanesi (Aralık 2018) 636,30 TL şeklinde olduğu,
9.11.“Teknik Şartnamenin” “A-Konu ve Kapsam” başlıklı maddesi, “Hizmetin Aksamaması ve Cezai Şartlar” başlıklı maddesi, “Hizmet Alım Sözleşmesinin” 16 ncı maddesi, “Hizmet
İşleri Genel Şartnamesinin” 26 ncı maddesi ve 32 nci maddesi hükümleri gereğince firmaya ceza kesildiği, kesilen bu cezaların iptalinin mümkün olmadığı,
9.12.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 13 üncü maddesi; Hizmet Alımı İhaleleri
Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 51 inci maddesi; Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak Edişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 7 inci maddesi hükümlerine istinaden ihale konusu işle ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumundan borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi henüz ibraz edilmediğinden kesin teminat iade edilmediği,
9.13.Taraflarca imzalanan sözleşmenin 14 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası hükümleri gereğince fiyat farkı öngörülmediğinden başvuranın iddia ettiği zararların oluşmasının mümkünatı bulunmadığı, bahse konu yüklenici fiyat farkının öngörülmediğini bilerek sözleşme imzaladığı, etik olarak da Türk Ticaret Kanunu’nun 18 inci maddesi hükmüne göre söz konusu ihale dokümanını tamamen okuyup kabul ettiği,
9.14.Başvuranın iddia ettiği zararların oluşmadığı ifade edilmiştir.
III.İLGİLİ MEVZUAT
10.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının,
10.1.“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
10.2.”Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 nci maddesinde;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
11.6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
12.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri”
başlıklı Geçici 4 üncü maddesinde;
“31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve
Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükümlerine amirdir.
IV.KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
13.Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A.Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
14.Başvuran, vekili olduğu firmanın, 23/11/2016 tarihinde Edirne İli Mülga Kamu Hastaneler
Birliği Genel Sekreterliği’nden taşıma (nakil) hizmeti alımı ihalesini aldığını, ihaledeki maliyetlere zamlar geldiğini, maliyetlerin olağandan fazla artığını, 18/01/2019 tarihinde Resmi
Gazetede yayınlanan Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa geçici madde eklendiği iddia ederek mevzuat hükümlerine göre sözleşmenin feshedilip kesin teminatın iadesi, 04/02/2019 tarihinden itibaren uğranılan zararın karşılanması, uygulanan cezaların iadesini talep ettiği tespit edilmiştir.
15.Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Kurumumuza verdiği cevap tetkik edildiğinde, 30/09/2019 tarih ve … sayılı yazı ile Edirne’den yapılan başvuruya dair bilgi ve belge talep edildiği; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 4 üncü maddesi gereğince tüm illerden fesih/devir/süre uzatımına dair başvurularının Başkanlığa iletmeleri istendiği; Geçici 4 üncü maddeye ilişkin yetki Hazine ve Maliye Bakanlığına ve ihaleyi yapan idareye verildiğinden dolayı Başkanlığın bu konuya ilişkin olarak değerlendirme yapmadığı ifade edilmiştir.
16.Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Kurumumuza verdiği cevabi yazının ekinde yer alan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın İl Sağlık
Müdürlükleri’ne ilettiği yazısının tetkik edildiğinde; 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı
Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu
İhale Sözleşmeleri Kanununa geçici 4 üncü madde eklendiği; ihale sözleşmelerinin Hazine ve
Maliye Bakanlığının görüşü üzerine idarelerce feshedilerek tasfiye edilebileceğinin, süre uzatımı verilebileceğinin veya devredilebileceğinin hüküm altına alındığı; Hazine ve Maliye
Bakanlığınca 13/02/2019 tarih ve 258 sayılı ekte gönderilen genel yazısında özetle “İlgili
Kanun çerçevesinde yapılacak görüş taleplerinin hangi usul ve esaslar dahilinde hazırlanması gerektiğinin” belirtildiği; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 4 üncü maddesi çerçevesinde yapılacak başvuruların ve bugüne kadar yapılan başvuruların yeniden hazırlanarak “Genel Yazıda” belirtilen esaslar çerçevesinde Hazine ve Maliye Bakanlığına sunulmak üzere Başkanlığa gönderilmesi gerektiği; söz konusu genel yazıda belirtilen idare görüşünün ihaleyi yapan idarelerce yapılması ve Başkanlıktan sözleşme feshine, süre uzatımına veya devredilmesine ilişkin görüş talep edilmemesi ifade edilmiştir.
17.Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Kurumumuza verdiği cevabi yazının ekinde yer alan Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın ilettiği yazının tetkik edildiğinde; 17/01/2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa
“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü madde eklendiği; bu kapsamda, konuya ilişkin Bakanlığın 13/02/2019 tarih ve 256 sayılı “Genel Yazı ve Eki Bilgi Formu” ekte gönderildiği ifade edilmiştir.
18.Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Kurumumuza verdiği cevabi yazının ekinde yer alan Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın ilettiği yazının tetkikinden özetle; 17/01/2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa
“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü madde eklendiği; madde gerekçesinde ise, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığı, tasfiye veya devir ile ilgili karar
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
alma sürecinin daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması ve madde kapsamına giren sözleşmelere ilişkin idarelere süre uzatımı konusunda yetki verilmesinin amaçlandığının belirtildiği ifade edilmiştir.
19.Yazının devamında; madde hükmü ve gerekçesi kapsamında Bakanlıktan görüş talep edilebilmesine ilişkin idareler tarafından tesis edilecek işlemlerde uygulama birliğinin sağlanması ile idarelerce alınacak kararların etkin ve süratli bir şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla aşağıda yer alan açıklamaların yapılması uygun görüldüğü; yükleniciler, 19/01/201919/03/2019 tarihleri arasında ve her durumda 19/03/2019 tarihi mesai saati bitimine kadar anılan maddede belirtilen koşullar çerçevesinde, sözleşmenin tarafı olan idarelere başvurularını yapması gerektiği, belirtilen sürede yapılmayan başvurularla ilgili
Bakanlıktan görüş talep edilmeyeceği ifade edilmiştir.
20.Yazının devamında; idarelerin Bakanlığa gönderecekleri yazıda; imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelip gelmediğini ve bu artışların sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyip etkilemediğini veya ne ölçüde etkilediğini belirtmesi gerektiği, ayrıca, talep yazısında belirtilen işe ilişkin sözleşmenin fotokopisi ile ekte örneği sunulan Bilgi
Formu, görüş talep edilen her bir iş için ayrı ayrı doldurularak yazı ekinde gönderileceği; idareler, yüklenicinin tasfiye, devir, süre uzatımına ilişkin taleplerini, bu taleple ilgili olarak idarenin olumlu veya olumsuz değerlendirmesini gerekçesini de içerecek şekilde Bakanlığa iletileceği, süre uzatımı talebinin idarece olumlu karşılanması halinde ne kadar süre uzatımının verilmesinin öngörüldüğünün de belirtilmesinin gerektiği; bu madde de belirtilen şartları taşımayan görüş talepleri ile ilgili olarak Bakanlığın değerlendirme imkanı olmayacağından, ilgili idareye “Değerlendirme Yapılamadı” şeklinde görüş bildirileceği; Bakanlığa gönderilecek talep yazıları; ihaleyi yapan bakanlık merkez veya taşra birimleri için Bakanlığın
Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından iletileceği ifade edilmiştir.
21.Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Kurumumuza verdiği cevabi yazının ekinde yer alan, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın İl Sağlık
Müdürlükleri’ne ilettiği yazısının tetkikinden özetle; ilgi sayılı yazı ile sözleşme feshi talebinde bulunan “… Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb. Mal. Pet. Ürünleri Tem. San. Tic. Ltd. Şti.
ile … İş Ortaklığı” firmasının talebine ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığının yazısının ekte gönderildiği ifade edilmiştir.
22.Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Kurumumuza verdiği cevabi yazının ekinde yer alan, Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın
Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’na ilettiği yazısının tetkikinden özetle; ilgi yazı ile 23/11/2016 tarihinde ihalesi yapılan ve söz konusu idare ile “… Turizm Sey. İnş. Oto
Kir. Tıb. Mal. Pet. Ürünleri Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ile … İş Ortaklığı” arasında 23/02/2017 tarihinde sözleşmesi imzalanan “Diyaliz ve Toplum Ruh Sağlığı Merkezi Hastalıklarının Nakil
Hizmeti Alımı” işiyle ilgili olarak yüklenicinin fesih talebinde bulunduğu belirtilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 4 üncü maddesi uyarınca Bakanlığın görüşü talep edildiği; Bakanlık tarafından ilgi yazı ve eki bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme ve kontrol neticesinde fesih talebi, nihai karar sözleşmeye taraf İdarede olmak üzere
Bakanlıkça olumsuz değerlendirildiği ifade edilmiştir.
23.Edirne Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nün Kurumumuza verdiği cevap tetkik edildiğinde, mülga Edirne İli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği Satın Alma Birimi tarafından 23/11/2016 tarihinde gerçekleştirilen “Diyaliz ve Toplum Ruh Sağlığı Merkezi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Hastalarının Nakil Hizmeti Alımı (İKN: …)” ihalesi “… Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb.Mal. Pet.
Ürünleri Tem. San. Tic. Ltd. Şti. İle … İş Ortaklığı” uhdesinde kaldığı, sözleşmesi halen devam ettiği; ilgilinin Kamu Denetçiliği Kurumu’na yapılan başvurusu üzerinde ilgi yazıda cevaplanması istenen sorulara cevap verildiği; İdarece başvuranın talepleri ile ilgili olarak yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı; başvuranın talepleri yerine getirilmeyeceği ifade edilmiştir.
24.Yazının devamında; mezkur ihalenin yüklenicisi “… Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb.Mal.
Pet. Ürünleri Tem. San. Tic. Ltd. Şti. İle … İş Ortaklığı” 04/02/2019 tarih ve 1449 sayı ile
Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde; 4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesini dayanak göstererek taraflarca imzalanan sözleşmenin feshedilmesini ve kesin teminatının iadesini talep ettiği, başvuru üzerine idarece yapılan araştırmada maliyetlerde beklenmeyen fiyat artışlarının meydana geldiği tespit edilmiş, bu nedenle sözleşmenin feshedilmesi konusunda idarenin uygun görüşüne ilişkin yazı ile Hazine ve Maliye Bakanlığından sözleşmenin feshedilip edilmeyeceğine ilişkin uygun görüş istenildiği; Bakanlığın Strateji Geliştirme Başkanlığının ilettiği ifade edilmiştir.
25.Yazının devamında; Hazine ve Maliye Bakanlığının görüş yazısında yüklenicinin fesih talebi olumsuz değerlendirildiği; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Geçici 4 üncü maddesi gerekçesinde, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiği; bu hükme göre, sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli şartlardan biri de Hazine ve Maliye
Bakanlığından alınan görüş olarak belirlendiği; maliyet girdilerinden kaynaklanan maliyet artışları sözleşmenin feshi için idarece her ne kadar yeterli görülse de Hazine ve Maliye
Bakanlığından uygun görüş alınamadığından dolayı sözleşme feshedilemediği ve sözleşmenin normal süresinin bitimine dek sürdürüleceği hususları yükleniciye bildirildiği, dolayısıyla başvuranın talebine ilişkin “DOSTANE ÇÖZÜME” ulaşılması mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
26.Edirne Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nün Kurumumuza verdiği ek cevabı tetkik edildiğinde, idarece başvuranın talepleri ile ilgili olarak yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı, başvuranın talepleri yerine getirilmeyeceği ifade edilmiştir.
27.Ek yazının devamında; mezkur ihalenin yüklenicisi … Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb. Mal.
Pet. Ürünleri Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ile … İş Ortaklığı 04/02/2019 tarih ve 1449 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçede; 4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesini dayanak göstererek taraflarca imzalanan sözleşmenin feshedilmesini ve kesin teminatının iadesini talep ettiği; başvuru üzerine idarece yapılan araştırmada maliyetlerde beklenmeyen fiyat artışlarının meydana geldiği tespit edildiği; bu nedenle sözleşmenin feshedilmesi konusunda idarenin uygun görüşüne ilişkin yazı ile Hazine ve Maliye Bakanlığından sözleşmenin feshedilip edilmeyeceğine ilişkin uygun görüş istenildiği; Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığının 17/06/2019 tarih ve 1122 sayılı yazısı ekinde idareye gönderilen Hazine ve Maliye
Bakanlığının görüş yazısında yüklenicinin fesih talebi olumsuz değerlendirildiği, 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Geçici 4 üncü maddesi gerekçesinde, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiği, yine 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesinde sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli şartlardan biri de Hazine ve Maliye Bakanlığından alınan görüş olarak belirlendiği, maliyet girdilerinden kaynaklanan maliyet artışları sözleşmenin feshi için idarece her ne kadar yeterli görülse de Hazine ve Maliye Bakanlığından uygun görüş alınamadığından dolayı sözleşme feshedilememiş ve sözleşmenin normal süresinin bitimine dek sürdürüleceği hususları yükleniciye bildirildiği, dolayısıyla başvuranın talebine ilişkin
“DOSTANE ÇÖZÜME” ulaşılması mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
28.Ek yazının devamında; söz konusu sözleşmenin feshedilmediği, sözleşmenin 31/12/2019 tarihi itibariyle sona erdiği, “Diyaliz ve Toplum Ruh Sağlığı Merkezi Hastalarının Nakil
Hizmeti Alımı” ihalesine ait sözleşme Müdürlük tarafından imzalanmış olup, işin yürütülmesi
Müdürlüğe bağlı Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi, Keşan Devlet Hastanesi ve
Uzunköprü Devlet Hastanesi tarafından gerçekleştirildiği, taraflarca imzalanan sözleşmenin 16 ıncı maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda yüklenici firmadan yapılan ceza kesintilerinin; Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi 4.197,90 TL; Edirne Sultan 1. Murat
Devlet Hastanesi 27.986,00 TL; Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi 8.395,80 TL; Edirne
Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi 3.052,00 TL; Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi 6.302,50 TL; Keşan Devlet Hastanesi 1.908,90 TL; Keşan Devlet Hastanesi 1.272,60 TL; Keşan Devlet Hastanesi (Mayıs 2019) 636,30 TL; Keşan Devlet Hastanesi (Eylül 2019) 636,30
TL; Keşan Devlet Hastanesi (Aralık 2018) 636,30 TL şeklinde olduğu ifade edilmiştir.
29.Ek yazının devamında; “Teknik Şartnamenin” “A-Konu ve Kapsam” başlıklı maddesi, “Hizmetin Aksamaması ve Cezai Şartlar” başlıklı maddesi, “Hizmet Alım Sözleşmesinin” 16 ncı maddesi, “Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin” 26 ncı maddesi ve 32 nci maddesi hükümleri gereğince firmaya ceza kesildiği, kesilen bu cezaların iptalinin mümkün olmadığı, 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 13 üncü maddesi; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 51 inci maddesi; Sosyal
Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak Edişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 7 inci maddesi hükümlerine istinaden ihale konusu işle ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumundan borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi henüz ibraz edilmediğinden kesin teminat iade edilmediği ifade edilmiştir.
30.Ek yazının devamında; taraflarca imzalanan sözleşmenin 14 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası hükümleri gereğince fiyat farkı öngörülmediğinden başvuranın iddia ettiği zararların oluşmasının mümkünatı bulunmadığı, bahse konu yüklenici fiyat farkının öngörülmediğini bilerek sözleşme imzaladığı, etik olarak da Türk Ticaret Kanunu’nun 18 inci maddesi hükmüne göre söz konusu ihale dokümanını tamamen okuyup kabul ettiği, başvuranın iddia ettiği zararların oluşmadığı ifade edilmiştir.
31.7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa geçici bir madde eklenmiştir.
32.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen bu madde ile, 31/08/2018
tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil)
ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilebileceği, tasfiye edilebileceği, devredilebileceği hükmedilmiştir.
33.Sözü edilen madde de, bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacağı belirtilmiştir.
34.“… Turizm Sey. İnş. Oto Kir. Tıb. Mal. Pet. Ürünleri Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ile … İş
Ortaklığı” firmasının mülga Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği arasında taşıma işi için 23/11/2016 tarihinde ihalenin gerçekleştirildiği, yüklenicinin ihalenin devam ettiği tarihte sözleşmenin feshi için idareye süresinde ve mevzuat hükümlerine uygun bir şekilde başvuru yaptığı, idare tarafından başvurusunun kabul edilmediği tespit edilmiştir.
35.Bu madde hükmüne binaen ihalenin feshedilmesi gerektiği ancak sözleşmenin süresinin 31/12/2019 tarihinde bitmesinden dolayı sözleşmenin sona erdiği, sona eren sözleşmenin feshinin mümkün olmadığı, firmanın idarenin mevzuat gereği sözleşmeyi feshetmemesi nedeni ile kusurlu davranışından dolayı zararın oluştuğu, oluşan bu zararı idarenin karşılaması gerektiği tespit edilmiştir.
36.Dolayısıyla, 7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununa geçici 4 üncü madde mucibince, idare tarafından başvuranın talebine rağmen sözleşmenin feshedilmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu tespit edilmiştir.
37.Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin sözleşmeyi feshetmeme işleminin 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa geçici 4 üncü madde hükmüne aykırılık teşkil ettiği, sözleşmenin feshedilmemesinden dolayı firmanın zararının oluştuğu, bu zararların idare tarafından karşılanması gerektiği, ilgili idare tarafından gerçekleştirilen sözleşmeyi feshetmeme işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı tespit edilmiştir.
B.İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
38.İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir.
Başvuranın dilekçesine idare tarafından verilen cevapta, hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili idarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir. Adı geçen idarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI.HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
39.6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci
maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 07/01/2020 tarihli ve 504 sayılı yazı ile bildirilmiş olup taraflar arasında imzalanan sözleşmenin
37 nci maddesi hükmüne binaen Edirne Mahkemeleri ve icra dairelerinde yargı yolu açıktır.
VII.KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;
İdarenin kusurlu işleminden dolayı oluşan zararların idare tarafından karşılanması yönünde gerekli işlemlerin tesis edilmesi hususunda EDİRNE VALİLİĞİ İL SAĞLIK
MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın, BAŞVURANA, EDİRNE VALİLİĞİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.