|
ÖZET: Başvuru, İller Bankası A.Ş. tarafından gerçekleştirilen “Sur (Diyarbakır) Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatı Yapım İşi” ile ilgili olarak, sözleşme kapsamında hak edilen %5’lik ödemenin yapılması talebini içermektedir. Şikâyetçi, işin tamamlanamaması nedeniyle sözleşmenin tasfiye edildiğini ve bu durumda sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki farkın %5’inin ödenmesi gerektiğini iddia etmiştir. Ancak, İller Bankası A.Ş., işin tamamlanmadığı ve dolayısıyla %5’lik ödemenin yapılmasının hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu değerlendirerek, İller Bankası’nın kararının hukuka uygun olduğuna kanaat getirmiştir. İlgili mevzuat ve sözleşme hükümleri çerçevesinde, işin %80’inin altında tamamlandığı ve dolayısıyla %5’lik ödemenin yapılmasının gereksiz olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca, yüklenici firmanın, işin tamamlanması için gerekli olan enkaz kaldırma çalışmalarının bitirilmesini beklemek zorunda olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. Bu karar, şikâyetçinin talebinin hukuki dayanağı olmadığı ve İller Bankası’nın sürecin yönetiminde uygun adımlar attığı yönündeki değerlendirmeleri desteklemektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/6451-S.9761
BAŞVURU NO : 2019/3081
KARAR TARİHİ : 30/07/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : İLLER BANKASI ANONİM ŞİRKETİ GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesinin 24’üncü maddesine
BAŞVURUNUN KONUSU :
göre tasfiye edilen iş ile ilgili hak edildiği iddia edilen % 5’lik ödemenin yapılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 09/02/2019
I. ŞİKÂYETÇİNİN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Şikâyetçi … … başvurusunda,
1.1) İller Bankası A.Ş. … … … … tarafından ihalesi yapılan “Sur (Diyarbakır)
Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatı Yapım İşi”nin … …-… … İş Ortaklığı uhdesinde kaldığını ve 31.08.2016 tarihinde sözleşmenin imzalandığını, söz konusu işin terör olaylarından zarar gören altyapı tesislerinin yapılmasını öngören protokol çerçevesinde yapılacak işler kapsamında olduğunu,
1.2) 02.09.2016 tarihinde işe başlanıldığını, işin Sur Bölgesinde bulunan çatışmalardan zarar
gören yapıların hafriyat işleri ile birlikte yürütüldüğünü, çünkü ihale kapsamında işin zarar gören yapıların kaldırılmasından sonra yapılabildiğini, sözleşmeye göre 180 günlük iş süresi içinde ancak %30 luk kısmın yapılabildiğini, işin yürütülmesinden sorumlu olan İller Bankası
Diyarbakır Bölge Müdürlüğü ile yıkım çalışmalarını yürüten Diyarbakır Çevre ve Şehircilik
İl Müdürlüğü arasında müteaddit defalar yıkım çalışmalarından dolayı sözleşme kapsamındaki işlerin yapılamadığını ve durumun yazılı olarak bu kurumlara bildirildiğini,
1.3) Sözleşmeye göre 28.02.2017 tarihinde süresi dolan işin Diyarbakır Bölge Müdürlüğünün
süre uzatım yazıları ile 15.05.2017 tarihine kadar uzatıldığını ve bu süreye kadar %48,56 lık diliminin tamamlandığını, yıkım çalışmalarına ara verildiğinden imalatı tamamlanan kısmın
“Kısmi Geçici Kabulü ”nün İller Bankası Diyarbakır Bölge Müdürlüğü ve Diyarbakır Su ve
Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün (DİSKİ) katılımı ile yapıldığını, Kısmi Geçici
Kabulü yapılan kanalizasyon, yağmursuyu ve içmesuyu imalatlarının tamamının mevcut hatları ile entegrasyonunun yapıldığını ve çalışır halde ilgili belediyesine devredildiğini, DİSKİ’nin talebi ve İller Bankası Diyarbakır Bölge Müdürlüğünün talimatları ile proje sahası içinde bulunan çelik içmesuyu hattı deplase işinin de 19.12.2017 ile 29.12.20017 tarihleri arasında yapıldığını ve işin tamamlanma seviyesinin %50,28 seviyesine getirildiğini, aradan geçen bir senelik süre zarfında tüm girişimlerine rağmen ilgili Kurumlar tarafından imalat
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
yapılacak alan açılmadığından sözleşme kapsamında herhangi bir çalışma gerçekleştirilemediğini, netice olarak işin 24.12.2018 tarihinde tasfiye geçici kabulü yapılarak bitirildiğini,
1.4) 4735 sayılı KİK Sözleşmeleri 24 üncü maddesi hükmü gereği %80’ nin altında iş
tamamlandığı için, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki farkın %5’inin taraflarınca talep edildiğini; ancak İller Bankası Anonim Şirketinin 09/01/2019 tarih ve … sayılı cevabi yazısında; “Sur (Diyarbakır) Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatı Yapım İşinde; sözleşme kapsamındaki işler, işe devam imkânı kalmadığından bir bütün halinde tamamlanamadan tasfiye edilmiştir. Sayıştay Başkanlığı 6.
Dairesi’nin 2014/… sayılı emsal nitelikteki kararında, “a) İş tamamlanmadan sözleşme tasfiye edildiği halde sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesi ile tamamlanamayan iş kısmı için ödeme yapılarak, kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır. İşe ait sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 51’inci maddesi,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’ üncü maddesine
paralel düzenlenmiş olup, Sözleşme madde metninde; “Bu ihalede 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i ödenir” hükmü yer almaktadır. Sözleşme hükmüne göre; sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin yüklenici karı olarak ödenebilmesi için
4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişinin yapılmış olması
gereklidir. Diğer bir ifade ile ihale konusu iş, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanmalıdır.” denilmektedir.
Yine aynı kararda; “… tamamlanmayan bir iş için iş eksilişinden bahsedilemeyecektir. Bu nedenle, yükleniciye yüklenici karı olarak sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
İşin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmekte iken, yapılan tasfiye işlemlerinde, iş tamamlanmadığı halde yükleniciye “%5’lik fark ödemesi” nin yapılmasıyla kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Açıklanan gerekçelerle, iş tamamlanmadan sözleşme tasfiye edildiği halde; yükleniciye, sözleşme bedelinin
%80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesi sonucu toplam… TL’lik kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine…” karar verildiği belirtilmektedir.
Bu itibarla, Sur (Diyarbakır) Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatı
Yapım İşi, Tasfiye Olur’unda da tafsilatıyla belirtilen nedenlerden dolayı sözleşmesindeki imalatlar bir bütün halinde tamamlanamadan iş tasfiye edildiğinden, belirtilen madde hükmü çerçevesinde tasfiye edilen iş kapsamında sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin yükleniciye ödenmesi mümkün görülmemektedir.”
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
gerekçesiyle taleplerinin reddedildiğini iddia ederek, 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinin son fıkrası gereğince %5 lik ödemenin taraflarına yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden İller Bankası Anonim
Şirketi’nden (… ve … … …) alınan cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden;
2.1) İller Bankası A.Ş. Hukuk Müşavirliğinin benzer konulara yönelik görüş yazısından
hareket edilmiştir. Bu yazıda özet olarak; “… Görüldüğü üzere, gerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda ve gerekse
YİGŞ’ de, mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, sözleşme bedelinin
% 80’i ile sözleşme fiyatları ile yapılmış olan iş tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin yükleniciye ödeneceği ile ilgili bir husus bulunmamaktadır. Ancak, Yönetim Kurulu’na sunulan 05.08.2015 tarihli ve … sayılı Olur’unuzda ve 06.08_2015 tarihli ve … No’lu
Yönetim Kurulu Kararında, işin feshedilmesine gerekçe olarak gösterilen “Belediyesince açılması gereken güzergâhların açılmaması, TCK’dan gerekli geçiş izinlerinin alınmamasından dolayı yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi” hususları, 4735 sayılı
Kanunun 10 uncu maddesinde ve YİGŞ’nin 47 nci maddesinde sayılan “mücbir sebepler” arasında bulunmamaktadır. 4735 sayılı Kanunda belirtilen mücbir sebep hallerinin dışındaki benzeri diğer hallerin mücbir sebep olarak belirlenmesi yetkisi ise Kamu İhale Kurumuna ait bulunmakladır. Bu sebeple, söz konusu işin feshedilmesine gerekçe olarak gösterilen hususların mücbir sebep olarak kabul edilip edilemeyeceği, mücbir sebep olarak kabul edilmemesi durumunda nasıl bir yol takip edilmesi gerektiği konusunda Kamu İhale
Kurumundan alınacak görüşe göre işlem yapılmasının yerinde olacağı değerlendirilmektedir, denilmektedir, İlgi (ğ) de kayıtlı daha önce Müşavirliğimizce alınan 07.10.2015 tarih ve … sayılı Makam
Olur’unda; Bu itibarla yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri çerçevesinde konu değerlendirilmiş olup, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel
Şartnamesi’nde yer alan “Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmünde öngörülen işin tamamlanması şartının mütalaa konusu işte gerçekleşmediği anlaşıldığından sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5′ inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenemeyeceği, kesin kabulü müteakip gerekli işlemlerin ise Kamu İhale Mevzuatı ve işe ait sözleşme hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir” şeklinde değerlendirmede bulunduğu ve İller Bankası A.Ş.’nin de bu görüş doğrultusunda % 5’lik ödeme talebine olumlu bakmadığı tespit edilmiştir.
2.2) İller Bankası A.Ş.’nin (… ve … … …) yazısı ekinde yer alan bilgi ve belgelerin
tetkikinden;
2.2.1) Söz konusu ihalenin temelinin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İller Bankası A.Ş.
arasında işbirliği yapılarak, terör olayları yaşanan yerlerden 6306 sayılı Afet Riski Altındaki
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde riskli alan ile rezerv alan ilan edilen bölgelerde, ihtiyaca göre yapılacak olan altyapı tesislerinin, kısa sürede tamamlanmasına ilişkin, 6107 sayılı İller Bankası A.Ş. Hakkında Kanun’un 3. Maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendi doğrultusunda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca söz konusu işlerin yapılmasının İller Bankası AŞ.’ den talep etme yetkisine ve bu doğrultuda tarafların yükümlülüklerinin belirlenmesi maksadıyla hazırlanan protokole dayandığı,
2.2.2) İller Bankası A.Ş. … … … … tarafından ihalesi yapılan “Sur (Diyarbakır)
Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatı Yapım İşi”nin … …-… … İş Ortaklığı uhdesinde kaldığı ve 31.08.2016 tarihinde, … TL bedel üzerinden sözleşmenin imzalandığı, sözleşme kapsamında yüklenicinin taahhüdünün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren
180 (yüzseksen) gün içinde tamamlayarak geçici kabul hazır hale getirmek zorunda olduğu,
2.2.3) “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlığı altında düzenlenen 26’ncı maddeye göre,
sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel
Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27’nci maddeye göre, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel
Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı,
2.2.4) 02.09.2016 tarihinde imzalanarak 26.09.2016 tarihinde onaylanan yer teslim
tutanağının “Proje ile ilgili hususlar” başlığının 5 nolu maddesinde yapılan tespitler kapsamında; “Onaylı proje kapsamında yer alan kanalizasyon, yağmursuyu, içme suyu şebeke ve toplayıcı hatlarının güzergâhı yüklenici firma temsilcisine gösterilmiştir. Ancak yer teslim günü mahallinde yapılan incelemelerde; Diyarbakır Karayolları Bölge
Müdürlüğü tarafından toplayıcı hatların geçtiği yerde enkaz kaldırma çalışmaları ve yol yapım çalışması devam etmektedir. Sur içinde hasar gören bölgedeki bina yıkım ve enkaz kaldırma işlemleri Koruma Amaçlı İmar Planı esas alınarak Diyarbakır Çevre ve Şehircilik
İl Müdürlüğü tarafından devam etmektedir. Hâlihazırda sokak yok, İmar planı araziye aplikasyonu yapılarak şebeke hatları döşenecektir. Alınan bilgiye göre enkaz çalışmasının 1/3 oranında bitirildiği bildirilmiştir. Enkaz kaldırma çalışmaları biten yerlerde yüklenici firma çalışmalara başlayacaktır.” şeklinde yükleniciye enkaz kaldırılma çalışması biten yerlerde çalışmaya başlayacağı konusunda bilgilendirme yapıldığı,
2.2.5) İller Bankası A.Ş. tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na yazılan 01.02.2017
tarih ve … sayı lı yazı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile yapılan protokolün (Paragraf
2.7.1) Bakanlık’ın Yükümlülükleri Başlıklı 7-c maddesinde “Bu protokol kapsamında
İLBANK tarafından yaptırılacak işlerin yapılmasını teminen diğer kamu kurum ve kuruluşları ile yerel yönetim birimlerinin yetki ve sorumluluk alanına giren hususlarda, ilgili kurum, kuruluş ve yerel yönetim birimleri ile gerçek veya tüzel kişilerden her türlü izin, yetkilendirme ve uygun görüşlerin alınması, ayrıca gerekmesi halinde ilgili tüm taraflarla protokollerin yapılması, kamulaştırma ve diğer gerekli iş ve işlemler Bakanlık tarafından yürütülecektir” hükmü gereğince İller Bankası Diyarbakır Bölge Müdürlüğü 26.01.2017 tarih ve … sayılı yazısında, sözleşme kapsamında yolları açık olan kanalizasyon ve yağmursuyu hatlarının tamamlandığı, yolları kapalı olan hatlar ile ilgili olarak Çevre ve
Şehircilik İl Müdürlüğü’ne söz konusu alandaki yıkım çalışmaları ile ilgili programın
Diyarbakır Bölge Müdürlüğü’ne iletilmesinin istendiği; ancak konuyla ilgili Bölge
Müdürlüğü’ne herhangi bir bilgi iletilmediği, İller Bankası tarafından, Çevre ve Şehircilik İl
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Müdürlüğü’nce yıkım ve moloz temizleme çalışmaları tamamlanan güzergâhlarda altyapı (içmesuyu, kanalizasyon ve yağmursuyu) çalışmalarının tamamlandığı, halen yıkım çalışmaları ve moloz taşıma işlemlerinin devam etmesinden dolayı şantiye faaliyetlerinin durma noktasına geldiği belirtilerek, bu nedenle Sur (Diyarbakır) Kanalizasyon, İçmesuyu ve Yağmursuyu İnşaatının iş programına uygun olarak yürütülebilmesi ve altyapı çalışmalarının İvedilikle tamamlanabilmesi amacıyla söz konusu iş kapsamındaki imalatların yapılacağı güzergâhlardaki İnşaatın yapımına engel unsurların (moloz, bina vs…) kaldırılmasının talep edildiği,
2.2.6) Yüklenici firma tarafından idareye yazılan 09.08.2018 tarihli dilekçe ile taahhütleri
altında bulunan Sur (Diyarbakır) Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatı Yapım İşi kapsamında yapılabilir imalatların tamamı yapıldığı, işin % 49,81 seviyesinde tamamlandığı, 15.05.2017 tarihi itibariyle kısmi geçici kabulünün yapıldığı, işin kalan imalatlarının yapılamayacağı anlaşıldığından mağduriyetlerinin giderilmesi noktasında işin tasfiye edilerek sözleşme gereği ödenmesi gereken alacaklarının taraflarına ödenmesini talep ettikleri,
2.2.7) Yüklenicinin firmanın talebi üzerine, İller Bankası A.Ş. tarafından Diyarbakır Su
ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’ne (DİSKİ) yazılan 14.08.2018 tarihli yazı ile …
…- … … iş ortaklığının yüklenimi altında bulunan Sur (DİYARBAKIR) kanalizasyon, yağmursuyu ve içmesuyu İnşaatında İhale kapsamında bulunan onaylı proje doğrultusunda yolu açık olan hatlardaki çalışmalar 15.05.2017 tarihinde tamamlandığı, 29.12.2017 tarih ve
… nolu hak ediş itibari ile sözleşme birim fiyatlarına göre … TL iş yapılarak işin keşfine göre % 50,27′ si tamamlandığı. yüklenici firmanın 15.05.2017 tarihli dilekçesi doğrultusunda, bu güne kadar yapılan işlerin kısmi geçici kabulü 28.03.2018 tarihinde yapıldığı ve İller Bankası Genel Müdürlüğünün 15.05.2018 tarih ve … sayılı Makam oluru ile onaylandığı, onaylanan kısmi geçici kabul tutanakları ve işe ait son işletme planının
Çevre Şehircilik İl Müdürlüğü ve DİSKİ’ye gönderildiği, tesisin işletmesinin DİSKİ tarafından yapıldığı, onaylı proje doğrultusunda yolu açık olan hatların tamamlandığı,
15.05.2017 tarihinden bu güne kadar herhangi bir çalışma yapılamadığından ve kalan iş
bulunmadığından dolayı işin tasfiye edilmesi ile ilgili DİSKİ’nin görüşüne başvurulduğu,
2.2.8) DİSKİ Genel Müdürlüğünün talebe ilişkin olarak ilk yazdığı 12.09.2018 tarih ve …
sayılı cevabi yazıda; “… İçme Suyu Daire Başkanlığımız ve Atıksu Kontrol ve Ruhsat
Denetimi Daire Başkanlığımız tarafından ekte bulunan ve Bölge Müdürlüğünüze yazılmış olan yazılar ile istemiş olduğumuz imalatların tamamlanması halinde tasfiye işleminin yapılması belirtilmiş olsa bile, bu imalatların yapılmasının olanaklı olmaması halinde özellikle Sur içinde bulunan asbest içme suyu hatları ile yine Sur içinde bulunan yağmur suyu ve kanalizasyon imalatlarının tamamlanması halinde tasfiye işleminin yapılması uygun olacaktır. Aksi takdirde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı veya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Sur içinde yapılacak sokak sağlıklaştırma çalışmaları için Genel
Müdürlüğümüzden bu bölgede bulunan alt yapı tesislerinin ivedi olarak tamamlanması istendiği takdirde söz konusu imalatlar ancak bir yıl sonra yapılabilecektir. Sonuç olarak, Sur içinde 2018-2019 yıllarında yapılması planlanan sokak sağlıklaştırma çalışmalarında burada bulunan alt yapı tesislerinin Genel Müdürlüğümüz tarafından hemen yapılamayacağı göz önünde bulundurularak söz konusu tasfiye işlemlerinin gerçekleştirilmesi…” yönünde görüş belirtildiği, daha sonra yine konuya ilişkin 12.12.2018 tarih ve 19238 sayılı cevabi yazısı ile konunun DİSKİ Yönetim Kurulu’nda karara bağlandığı, buna göre; “…Onaylı projeleri doğrultusunda açık alan yollarda İmalatlar
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
tamamlanmış olup, 15.05.2017 tarihinden İtibaren herhangi bir çalışma yapılamamış ve yapılması gereken kalan İmalat bulunmaması nedeniyle, İLBANK Diyarbakır Bölge
Müdürlüğünün 14.08.2018 tarih ve …-…-… sayılı yazışında detayları da belirtilerek söz konuşu sözleşmesinin tasfiye edilmesi hususu; DİSKİ Kuruluş Görev Yetki ve Teşkilat
Yönetmeliğinin l. maddesi (d) ve (l) bentleri gereğince Yönetim Kurulumuzca görüşülerek uygun görüldüğünden kabulüne…” oybirliği ile karar verildiği,
2.2.9) İller Bankası A.Ş. tarafından ilgili DİSKİ’nin görüşü doğrultusunda işin tasfiyesi
hususunda Genel Müdürlük Makamının Olur’larına sunulduğu ve “… … & … … İş
Ortaklığı yüklenimi altında yapımı devam eden Sur (Diyarbakır) Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatında yukarıda belirtilen hususlardan dolayı işe ait sözleşmenin … maddesi ile sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi … maddesinde yer alan hükümler gereğince işin daha fazla sürüncemede kalmaması için işin tasfiye edilmesi, tasfiye iş ve işlemlerinin Diyarbakır Bölge Müdürlüğü’nce yürütülmesi…” hususunda
19.12.2018 tarihinde gerekli onayın verildiği, verilen onay doğrultusunda Tasfiye Geçici
Kabul Komisyonu tarafından söz konusu işin muayene ve inceleme işlemleri tamamlandığı ve 26.12.2018 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine
başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
5) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun;
5.1) “Sözleşme Türleri” başlıklı 6 ncı maddesinin (c) bendinde; “Yapım işlerinde; ön veya
kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme”,
5.2) “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ Mücbir sebep olarak kabul
edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”
5.3) “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı
24 üncü maddesinde;
“ Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”
6) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;
6.1) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Birim fiyat sözleşme: Ön
veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarelerce hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile yüklenici tarafından bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı üzerinden yapılan sözleşmeyi”,
6.2) “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 6 ncı maddesinin 6 ncı fıkrasında;
“İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır”,
6.3) “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı
21 inci maddesinde;
“(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
(2) Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.
(3) Karma sözleşmelerde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan koşulların gerçekleşmesi şartıyla, artışa konu iş, sözleşme bedelinin; a) Götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının % 10’una, b) Birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının % 20’sine, kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Bakanlar Kurulu birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.
(4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
(5) Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”
6.4) “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin;
6.4.1) 4 üncü fıkrasında;
“İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve
Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.”,
6.4.2) 6 ncı fıkrasında;
“Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır”,
6.5) “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesinin;
6.5.1) 9 uncu fıkrasında;
“ Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir”
6.5.2) 14 üncü fıkrasında;
“Tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu
Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45 inci madde esaslarına göre yapılır.” hükümlerine amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7) Kamu Denetçisi tarafından, şikâyetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili
mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Ret
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Şikâyetçinin dilekçe ve ekleri incelendiğinde özet olarak; İller Bankası A.Ş. … … … …
tarafından ihalesi yapılan “Sur (Diyarbakır) Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatı
Yapım İşi”nin şirketleri uhdesinde kaldığı ve 31.08.2016 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,
02.09.2016 tarihinde işe başlanıldığı, işin Sur Bölgesinde bulunan çatışmalardan zarar gören
yapıların hafriyat işleri ile birlikte yürütüldüğü, yani ihale kapsamında işin zarar gören yapıların kaldırılmasından sonra yapılabildiği, işin bir kısmı bitirildikten sonra yıkım çalışmalarından dolayı sözleşme kapsamındaki işlerin yapılamadığı ve yazılı olarak ilgili kurumlara bildirildiği,
15.05.2017 tarihi itibariyle işin %48,56 lık diliminin tamamlandığı, yıkım çalışmalarına ara
verildiğinden imalatı tamamlanan bu kısmın “Kısmi Geçici Kabulü ”nün İller Bankası
Diyarbakır Bölge Müdürlüğü ve Diyarbakır Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün (DİSKİ) katılımı ile yapıldığı ve entegrasyonunun sağlandığı, proje sahası içinde bulunan çelik içmesuyu hattı deplase işinin de 19.12.2017 ile 29.12.20017 tarihleri arasında yapıldığı ve işin tamamlanma seviyesinin %50,28 seviyesine getirildiği, aradan geçen bir senelik süre zarfında tüm girişimlerine rağmen ilgili Kurumlar tarafından imalat yapılacak alan açılmadığından sözleşme kapsamında herhangi bir çalışma gerçekleştirilemediği, netice olarak işin 24.12.2018 tarihinde tasfiye geçici kabulü yapılarak bitirildiği, 4735 sayılı KİK Sözleşmeleri 24 üncü maddesi hükmü gereği %80’ nin altında iş tamamlandığı için, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki farkın %5’inin taraflarınca talep edildiği tespit edilmiştir.
9) İller Bankası Anonim Şirketi’nin (… ve … … …) Kurumumuza verdiği cevap ve ekleri
tetkik edildiğinde, yüklenici firma tarafından kalan imalatlarının yapılamayacağı gerekçesiyle
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
işin tasfiye edilerek sözleşme gereği ödenmesi gereken alacaklarının ödenmesinin talep edilmesi üzerine, İller Bankası A.Ş. tarafından 15.05.2017 tarihinden bu güne kadar herhangi bir çalışma yapılamadığından ve kalan iş bulunmadığından dolayı işin tasfiye edilmesi ile ilgili
DİSKİ’nin görüşüne başvurulduğu, DİSKİ Yönetim Kurulu tarafından onaylı projeleri doğrultusunda açık olan yollarda imalatların tamamlandığı ve 15.05.2017 tarihinden itibaren herhangi bir çalışma yapılamadığı ve yapılması gereken kalan imalat bulunmadığı gerekçesiyle
DİSKİ Kuruluş Görev Yetki ve Teşkilat Yönetmeliğinin l. maddesi (d) ve (l) bentleri gereğince tasfiye talebinin uygun görüldüğü, bunun üzerine Genel Müdürlük onayı ve tasfiye geçici kabulü yapıldığı, yüklenicinin itiraz ettiği hususta ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan “Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır.
Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmünde öngörülen işin tamamlanması şartının mütalaa konusu işte gerçekleşmediği anlaşıldığından sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenemeyeceği, kesin kabulü müteakip gerekli işlemlerin ise Kamu İhale Mevzuatı ve işe ait sözleşme hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmesi yönünde şikâyetçinin talebinin reddedildiği tespit edilmiştir.
10) İlgili mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, birim fiyat usulü ile ihale edilen yapım
işine ilgili mevzuat ve sözleşme şartları doğrultusunda yer teslimi ile başlanmıştır, … TL bedelli sözleşme kapsamında yüklenicinin taahhüdünün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 180 (yüzseksen) gün içinde tamamlayarak geçici kabul hazır hale getirme sorumluluğu vardır. Yer teslimi esnasında ilgili kurumlar tarafından enkaz kaldırma çalışmaları bitirilen yerlerde yüklenici firmanın çalışmalara başlayacağı konusunda bilgilendirme yapılması hem yüklenici firma hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde tahmin edilebilir bir durum oluşturmaktadır. Yüklenici firma tarafından sözleşmede belirtilen 180 gün yanında 43 günlük ve 12 günlük süre uzatımı sonunda işin % 48,56 lık kısmının tamamladıklarını ve bunun neticesinde 15/05/2017 tarihi itibariyle kısmi geçici kabulünün yapılmakla yüklenici tarafından işin kısmen tamamlandığı ve halen devam ettiği konusunda zımnen kabul oluşmuştur. Daha sonradan yapılan ek iş ile birlikte 29/12/2017 tarihi itibariyle sözleşme bedelindeki işin % 50,28 i yani … TL tutarlı kısmı tamamlanmıştır.
11) Yüklenici, sözleşmenin başından itibaren enkaz kaldırma çalışmaları biten yerlerde çalışma
yapılacağını bilmektedir. Bu anlamda ihale sahibi İller Bankası A.Ş., Çevre ve Şehircilik
Bakanlığı ve DİSKİ ile işi yürütmeye çalışmaktadır. İller Bankası A.Ş. tarafından Çevre ve
Şehircilik Bakanlığı’na yazılan 01.02.2017 tarih ve … sayılı yazı ile (Paragraf 2.2.5) yapılan protokol çerçevesinde söz konusu iş kapsamındaki imalatların yapılacağı güzergâhlardaki inşaatın yapımına engel unsurların (moloz, bina vs…) kaldırılması talep edilmiştir. Yine yüklenici firmanın tasfiye talebinde bulunması üzerine, İller Bankası A.Ş. tarafından DİSKİ
Genel Müdürlüğü’ne yazılan 14.08.2018 tarihli yazı ile (Paragraf 2.7.7) işin tasfiye edilmesi ile ilgili görüşüne başvurması dikkate alındığında İller Bankasının sözleşmede belirlenen işin tamamlanmasında tek başına sorumlu ve yetkili olmadığı açıktır.
12) Yüklenici firmanın iddiasına konu ettiği 4735 sayılı KİK Sözleşmeleri 24 üncü maddesi ve
Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21 inci maddesi hükmü gereği % 80’ nin altında iş tamamlandığı için, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki farkın % 5’inin ödenmesi talebine ilişkin olarak, sözleşme bedelinin % 80’inin altında kalıp
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
kalmadığının hukuki olarak değerlendirilmesini gerektirmektedir. Bu noktada yüklenicinin başından beri yer tesliminde İller Bankası dışındaki kurumların sorumluluğunu bilmesi, işin % 48,56 lık kısmının tamamlanması neticesinde taraflar ile birlikte kısmı geçici kabulünün yapılması yanında ilgili mevzuat hükmünde % 5 lik farkın ödenmesinin şartı olarak sözleşme bedelinin % 80’inin altında tamamlanması belirlenmiştir. Şikâyete konu edilen ihalede sözleşme bedeli … TL dir. Taraflarca da kabul edilen ve sorunsuz olarak teslim edilen işler için ise % 50,28’i yani … TL’lik kısmı tamamlanmıştır. Buna göre normal olarak firmanın iddiasında haklı olması için işin % 100’ünün tamamlandığı durumda sözleşme bedelinin % 80’inin altında bedelle bitirilmesi gerekmektedir. Ancak işin halen % 50,28’lik kısmı tamamlanmıştır. Diğer yandan % 50,28’lik kısım için … TL hakkediş ödemesi yapılmıştır.
Buna göre işin % 100’üne oranlandığında neredeyse sözleşme bedelinin tamamına yakın bir bedel ile gerçekleştirildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu gerekçelerle şikâyetçinin bahse konu işin sözleşme bedelinin % 80’inin altında gerçekleştirildiği iddiası hukuken ve teknik olarak mümkün gözükmemektedir.
13) Diğer yandan, idarenin talebi reddetmesine gerekçe gösterdiği Sayıştay 6. Dairesinin
12/11/2015 tarih ve …/… sayılı kararında özet olarak; “… a) İş tamamlanmadan sözleşme tasfiye edildiği halde sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesi ile tamamlanamayan iş kısmı için ödeme yapılarak, kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.İşe ait sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 51’inci maddesi,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesine paralel düzenlenmiş
olup, Sözleşme madde metninde; “Bu ihalede 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i ödenir” hükmü yer almaktadır. Sözleşme hükmüne göre; sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin yüklenici karı olarak ödenebilmesi için 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişinin yapılmış olması gereklidir. Diğer bir ifade ile ihale konusu iş, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanmalıdır. … Yönetim Kurulu’nun
… tarih ve … sayılı Kararı’nın ilk paragrafında; “… … tarihli ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile iş bitim tarihi … olmak üzere … takvim günü süre uzatımı yapılmıştır. Ancak, bu süre içinde de aynı sebeplerden iş belirtilen sürede tamamlanamamıştır. İlgi (a) Yönetim Kurulu Kararına göre, sözleşme koşulları çerçevesinde, bugüne kadar yapılmış olan çalışmalar ve tamamlanan işler dikkate alınarak hizmet bedelinin firmaya ödenmesine ve sözleşmenin sonlandırılmasına karar verilmiştir” ifadesi yer almaktadır. Yönetim Kurulu Kararına göre; işin tamamlanmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, tamamlanmayan bir iş için iş eksilişinden bahsedilemeyecektir. Bu nedenle, yükleniciye yüklenici karı olarak sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. İşin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmekte iken, yapılan tasfiye işlemlerinde, iş tamamlanmadığı halde yükleniciye “%5’lik fark ödemesi” nin yapılmasıyla kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Açıklanan gerekçelerle, iş tamamlanmadan sözleşme tasfiye edildiği halde; yükleniciye, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesi sonucu toplam … TL’lik kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine…” hükmüne yer verilmiştir. Bu karar da göstermektedir ki yüklenici firma açısından bugüne kadar yapılan çalışmalar ve tamamlanan işler dikkate alınarak hizmet bedeli ödemesi yapılmış ve bunun üzerine sözleşme sonlandırılmıştır. Bu nedenle
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
tamamlanmayan iş için iş eksilişinden bahsedilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu anlamda idarenin kararına gerekçe olarak sunduğu Sayıştay 6. Dairesinin kararının bu olaya uygulanması isabetli görülmüştür. Çünkü yüklenici firma açısından yaptığı iş kadarıyla hakkedişi ödenmiştir. Ancak iş eksilişi için sözleşme bedelinin % 80’ inin altında tamamlanacağı anlaşılan işlerde ön şart sözleşmede belirlenen işin tamamlanması şartıdır.
Ancak şikayete konu olayda işin % 50,28 lik kısmı tamamlanmakla iş eksilişi şartları oluşmamıştır. Diğer yandan İdare, yüklenici firma ile tasfiye hükümlerini devreye sokarak kesin teminatını vb. yasal alacaklarını iade etmekle şikayetçinin zarar etmesini önlemek istemiştir.
14) Şikâyetçinin iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ile tüm dosya
kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; 15/05/2017 tarihi itibariyle kısmi geçici kabulünün yapılmakla yüklenici tarafından işin kısmen tamamlandığı ve halen devam ettiğini zımnen kabul etmesi ve işin tasfiyesi için dilekçe vermek suretiyle süreci yüklenicinin başlatması, yüklenicinin sözleşmenin başından itibaren enkaz kaldırma çalışmaları biten yerlerde çalışma yapılacağını bilmesi, İller Bankası A.Ş.’nin sözleşmede belirlenen işin tamamlanmasında enkazın kaldırılması ve sahanın hazırlanması noktasında tek başına sorumlu ve yetkili olmaması, % 50,28’lik tamamlanan kısım için ödenen … TL’nin, işin
% 100’üne oranlandığında neredeyse sözleşme bedelinin tamamına yakın bir bedel ile gerçekleştirildiği sonucunun ortaya çıkması, Sayıştay 6. Dairesinin kararı doğrultusunda yüklenici firma açısından bugüne kadar yapılan çalışmalar ve tamamlanan işler dikkate alınarak hizmet bedeli ödemesi yapılması ve bunun üzerine sözleşmenin sonlandırılması nedeniyle tamamlanmayan iş için iş eksilişinden bahsedilmesi mümkün bulunmaması, yüklenici firma ile tasfiye hükümlerini devreye sokarak kesin teminatını vb. yasal alacaklarını iade etmekle şikayetçinin zarar etmesinin önlenmek istenmesi hususları dikkate alındığında yapılan işlemde hukuka ve aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine verilen cevapta Hukuk Müşavirliğinin yazısının açık olmadığı, bunun yanında İdarenin ‘kanunlara uygunluk’, ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Kararın, ŞİKÂYETÇİ ile İLLER BANKASI A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE TEBLİĞ
EDİLMESİNE,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.