Sözleşmede belirlenen ödenek dilimlerine aykırı iş programı hazırlanabilir mi (Yüksek Fen Kurulu)

Görüş No : 2023/20

Görüş Tarihi : 18.01.2023

YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ

… tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan“…Yapım İşi’nde; iş programının hazırlanması ile ilgili olarak Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, tereddüt konusuna ilişkin sözleşme tarafları arasında yaşanan idari süreç aşağıda belirtildiği şekildedir.

Taraflar arasında düzenlenen 30.12.2022 tarihli anlaşmazlık tutanağında özetle;

Yüklenici tarafından sözleşmede belirtilen ödenek dilimlerine göre imalatın yapılmasının mümkün olmadığının belirtildiği, fizikî olarak mümkün olabilecek iş programının hazırlanıp idareye verildiği, bu iş programının kabul edilmesi ve fiyat farkı hesabında idareye sunulan iş programının esas alınmasının talep edildiği,

İdarenin, işe ait sözleşmenin 11 inci maddesinde, ödenek dilimlerinin sehven 2022 yılı için %95 ve 2023 yılı için %5 olarak belirlendiği, yüklenici tarafından bu ödenek dilimlerine uygun olmayan iş programının sunulduğu, yüklenici tarafından sunulan iş programının taraflarınca reddedildiği, sözleşmede belirtilen ödenek dilimlerine uygun iş programının hazırlanması ve düzenlenecek hakedişlerdeki fiyat farkı hesabında istenilen iş programı ile sözleşmedeki ödenek dilimlerinin esas alınmasının istenildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuat çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

İdarenin yazısı ve ekleri incelendiğinde;

İşin yer tesliminin 06.12.2022 tarihinde yapıldığı, süresinin 90 (doksan) gün ve iş bitim tarihinin 05.03.2023 olduğu,

Sözleşmede havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan günlerinin 0 (sıfır) gün olarak belirtildiği,

Sözleşmede yıllık ödenek dağılımının 2022 yılı için % 95 ve 2023 yılı için % 5 olduğu,

İş programının hazırlanmasında, sözleşmede belirtilen ödenek dilimlerinin dikkate alınıp alınmaması hususunda yüklenici ile idare arasında tereddüt yaşandığından Kurulumuz görüşünün talep edildiği,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin;

“Ödemeyeri ve şartları”başlıklı 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;

Bu işin için sözleşme bedeli üzerinden;

2022 %95

2023 %5

ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.”,

“İş programı”başlıklı 12 nci maddesinde;

“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.

12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,

“Sözleşmede değişiklik yapılması”başlıklı 24 üncü maddesinde;

“24.1. Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma yeri,

b) İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”,

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin,“İş programı”başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci, 3 üncü, 6 ncı ve 7 nci fıkralarında;

“(1) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./24. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.

(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.

(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./24. md., yürürlük: 18/08/2019) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici buhususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hüküm ve tespitler birlikte dikkate alındığında;

İdaresince, sözleşmesinde yıllar itibariyle belirtilen ödeneklerin temin edilmesi, yüklenicinin de, sözleşmesinde yıllar itibariyle belirtilen ödenek dilimlerine uygun olacak şekildeki (2022 için %95, 2023 için %5) iş programını sözleşmesinde belirtilen sürelerde ve idarenin vereceği örneklere uygun olarak hazırlaması ve idare onayına sunmasını müteakip, onaylanan ilk iş programına göre işlerin yürütülmesi gerektiği,

İşin sözleşmesinin anahtar teslimi götürü bedel olarak akdedildiği, uygulama projelerinin, sözleşme tasarısının ve iş bu tasarıda yılı ödenekleri ile işin süresinin idarece belirlenerek ihale dokümanında yer aldığı, yüklenicinin de belirtilen hususları bilerek bunlara dayalı teklifini verdiğinin kabulü gerektiği, işin mahiyeti itibarıyla ne kadar sürede ne kadar iş yapılacağının ve dolayısı ile iş bedeline ilişkin ödenek miktarının Kurulumuz tarafından bilinemeyeceği gibi sözleşme tasarısında ve dolayısı ile işin sözleşmesinde maddi hata yapılıp yapılmadığının da Kurulumuz tarafından tespit edilemeyeceği, ihale dokümanının uygulamaya esas olarak hazırlanıp hazırlanmadığı ile mevcut ihale dokümanına dayalı teklif verme hususlarında tarafların sorumluluğu bulunduğu, hassaten işin yüklenicisinin kabul edip imzaladığı bir sözleşmede, hemen imza aşamasından sonra değişiklik talep etmesinin iyi kuralları ile izah edilemeyeceği gibi eşitlik, rekabet ve şeffaflık ilkelerine de tezat teşkil edeceği,

Özetle, idaresince sözleşme yıllık ödenek dilimlerinin 2022 yılı için %95, 2023 yılı için %5 ve havanın fen noktasında çalışılmaya uygun olmayan devresinin 0 (sıfır) gün olarak belirlendiği, isteklilerin de tekliflerini buna göre verdikleri, bu itibarla sözleşmenin taraflarca imzalanmasından sonra ancak sözleşmenin 24 üncü maddesinde belirtilen hususlarda değişiklik yapılabileceği, bunların dışında değişiklik yapılamayacağının hüküm altına alındığı, dolayısıyla ödenek dilimlerine ilişkin hükümlerin idareden kaynaklı sebeplerle süre uzatımı verilmesi hariç değiştirilemeyeceği,

Bu itibarla, sözleşmede belirtilen yılı ödeneklerinin taraflarca imza altına alındığı, sözleşme öncesinde çözüme kavuşturulması gereken konuların sözleşmenin taraflarca imzalanmasından sonra değiştirilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşmede belirtilen yılı ödeneklerinin değiştirilemeyeceği,

Kurul görüşümüzün istişâri mahiyette olduğu, nihaî uygulamanın yukarıda yapılan açıklamalar ve ilgili hükümler dâhilinde yapılmasının idarenin görev, yetki ve sorumluluğunda

Görüşüne 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 18.01.2023 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.