|
ÖZET: Başvuran, doğum öncesi ve sonrası istirahat raporu ile yıllık izin kullanımı nedeniyle maaşından yapılan kesintilerin iadesini talep etmiştir. İdare, başvuranın yerine vekâlet bırakmadan izin kullandığı gerekçesiyle kesintilerin yapıldığını belirtmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının izin haklarının yönetmelikle düzenlenemeyeceğine ve bu durumun Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmetmiştir.
Somut olayda, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin dayanağı olan kanun maddesinin iptali nedeniyle, izin hakları ve buna bağlı uygulamaların hukuksal dayanaktan yoksun hale geldiği tespit edilmiştir. Bu bağlamda, başvuranın kullandığı izinler nedeniyle maaşından kesinti yapılması işleminin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. İlgili idareye, başvuranın mağduriyetinin giderilmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/15507-S.22.23688
BAŞVURU NO : 2022/15028
KARAR TARİHİ : 01/12/2022
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ANKARA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
Başvuranın maaşından yapılan kesintilerin iadesi talebi hk.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 14/10/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Ankara 5 no’lu Aile Sağlığı Merkezinde aile sağlığı elemanı olarak çalışmakta olduğunu, 3.02.2020-4.06.2020 tarihleri arasında kullanmış olduğu doğum öncesi ve sonrası istirahat raporu nedeniyle maaşından kesilen 16 haftalık kesinti ile 28.06.2021-02.07.2021 tarihleri arası 5 gün ve 26.07.2021-30.07.2021 tarihleri arası 5 gün olmak üzere toplamda 10 günlük yıllık izin kullanımı nedeniyle yapılan kesintilerin tarafına iadesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza Ankara Valiliği İl Sağlık
Müdürlüğü tarafından gönderilen 21/11/2022 tarih ve E. sayılı cevabi yazıda özetle;
2.1. Bilindiği üzere Aile Hekimliği uygulaması kapsamında görev yapan personellerin özlük hakları ve maaş ödemelerinin Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğine göre yapıldığı, Aile Hekimliği
Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 17 nci maddesinin birinci fıkrası, 8. maddesinin ikinci fıkrası, Aile
Hekimi ve Aile Sağlığı Çalışanları ile ilgili Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün Pandemi Sürecinde Aile
Hekimi ve Aile Sağlığı Çalışanlarına Yönelik Düzenlemeler konulu 16.07.2020 tarih ve E. sayılı yazısında yer alan hükümler uyarınca, başvuran tarafından, gebelik nedeniyle kullanmış olduğu rapor ve sonrasında kullanmış olduğu yıllık izin günlerinde yerine vekâlet bırakmak sureti ile hizmetin devamının sağlanmamış olması hizmetin devamlılığının Müdürlük tarafından Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli olarak görev yapan diğer personellerin görevlendirilmesi sureti ile sağlanmış olması nedeniyle maaş ödemelerinin Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 17. Maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendine göre gerçekleştirildiği,
/
2.2. Anılan personelin izinli ve raporlu olduğu aylara ait yerine yapılan görevlendirme olurları, izin ve rapor kesintilerini gösteren kişi bordrolarının yazı ekinde gönderildiği,
ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun;
5.1. “Personelin Statüsü ve Mali Haklar” başlıklı 3 üncü Maddesinde: “(Ek fıkra:15/11/2018-7151/26 md.) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz gündür. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır. Hastalık durumunda, bir malî yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir. Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi almakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır.”,
5.2. “Yönetmelikler” başlıklı 8 inci Maddesinde: “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. ”,
6. 30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme
Yönetmeliğinin;
6.1. “Amaç” başlıklı 1 inci Maddesinde: “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca aile hekimliği uygulaması kapsamında sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemeler, bunların izinleri ve sözleşme esasları ile aile hekimliği uygulamaları için Sağlık Bakanlığınca görevlendirilen uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelere ilişkin usûl ve esasları belirlemektir.”,
6.2. “Geçici Aile Sağlığı Elemanına Yapılacak Ödemeler” başlıklı 20 nci Maddesinde: “(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile sağlığı elemanına, 8 inci maddenin ikinci fıkrası çerçevesinde görev başında bulunmadığı süre içinde, hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ödeme tam olarak yapılır. Bu mümkün olmadığı takdirde müdürlük, diğer aile sağlığı elemanlarını veya Bakanlık personelini geçici aile sağlığı elemanı olarak görevlendirir…”
7. 06.06.1978 tarih ve 31122 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına
İlişkin Esasların;
7.1. 1 inci Maddesinde: “Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır”,
7.2. 9 uncu Maddesinde: “217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde belirtilen kurumlarda geçen hizmet süresi, bir yıldan on yıla kadar olan personele yirmi gün, on yıldan fazla olanlara otuz gün ücretli yıllık izin verilir. (Ek cümleler:RG6/2/2021-31387-C.K.-3507/2 md.) Sözleşme döneminde kullanılmayan izinler, sözleşmenin devamı halinde müteakip sözleşme döneminde kullanılabilir. Cari sözleşme dönemi ile bir önceki sözleşme dönemi hariç, önceki sözleşme dönemlerine ait kullanılamayan izin hakları düşer. (Değişik: 2/3/2009-2009/14799)
Sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verilir. Çoğul gebelik halinde, doğum öncesi sekiz haftalık izin süresine iki hafta eklenir. Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesinde, sağlık durumunun uygun olduğunu doktor raporu ile belgeleyen sözleşmeli kadın personel, isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, sözleşmeli kadın personelin isteği halinde doğum öncesi fiilen çalıştığı süreler, doğum sonrası izin süresine eklenir. (Ek:14/05/2018- 2018/11809) Doğumun erken gerçekleşmesi sebebiyle, doğum izninin kullanılamayan bölümü de doğum sonrası izin süresine ilave edilir. Doğum izninin başlaması gereken tarihten önce gerçekleşen doğumlarda ise doğum tarihi ile doğum izninin başlaması gereken tarih arasındaki süre doğum sonrası izne ilave edilir. Doğumda veya doğum sonrasında doğum izni kullanırken annenin ölümü halinde, isteği üzerine sözleşmeli personel olan babaya anne için öngörülen süre kadar izin verilir. (Ek: 2/3/2009-2009/14799) Doğum izni sebebiyle Sosyal Güvenlik
Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ilgilinin ücretinden düşülür.”
Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran doğum öncesi ve sonrası istirahat raporu nedeniyle maaşından kesilen on altı haftalık kesinti ile on günlük yıllık izin kullanımı nedeniyle yapılan kesintilerin tarafına iadesini talep etmektedir.
10. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın gebelik nedeniyle kullanmış olduğu rapor ve sonrasında kullanmış olduğu yıllık izin günlerinde yerine vekâlet bırakmak sureti ile hizmetin devamını sağlamamış olması gerekçesiyle kesintilerin yapıldığı anlaşılmaktadır.
11. Anayasa Mahkemesi’nin 11.09.2014 tarih ve K:2014/143 sayılı Kararıyla kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının, özlük hakları kapsamında bulunan izin hakkına ilişkin temel ilkelerin Yönetmelikle düzenlenmesine imkan tanıyan kuralların, “kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesi ve yasama yetkisinin devredilemezliği” yönündeki anayasal ilkelerle bağdaşmadığı gerekçesiyle, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. Maddesi 2. Fıkrasının; “Aile hekimliği ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar” ve “Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikle düzenlenir” bölümlerinin “sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının izin hakkı” yönünden
Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline hükmedilmiştir.
12. Aile Hekimliği Kanunun “Personelin Statüsü ve Mali Haklar” başlıklı 3 üncü maddesine göre aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının “Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri” ile ilgili hükümleri uygulanması gerekmektedir. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 9 uncu maddesinde ise, 217 sayılı
Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde belirtilen kurumlarda geçen hizmet süresi, bir yıldan on yıla kadar olan personele yirmi gün, on yıldan fazla olanlara otuz gün ücretli yıllık izin verileceği, sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verileceği, ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesinde, sağlık durumunun uygun olduğunu doktor raporu ile belgeleyen sözleşmeli kadın personelin, isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabileceği, bu durumda, sözleşmeli kadın personelin isteği halinde doğum öncesi fiilen çalıştığı sürelerin, doğum sonrası izin süresine ekleneceği öngörülmektedir.
13. Öte yandan İstanbul 3. İdare Mahkemesi tarafından verilen 2019/1026 Esas Sayılı Kararda ise Aile
Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin ilgili maddeleri uyarınca aile hekiminin izin kullandığı tarihler için sözleşme ücretinden kesinti yapıldığı, ancak ilgili Yönetmeliğin dayanağı Kanun maddesinin izin hakları yönünden iptal edildiği, davacının maaşından kesinti yapılmasının ise izin hakkı kapsamında izin hakkına bağlı bir uygulama olduğu değerlendirilerek hukuksal dayanaktan yoksun Yönetmelik hükümleri çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak ücret üzerinden yapılan kesinti işleminin iptali ve iade işleminin faizi ile yapılmasına karar verildiği görülmektedir.
14. Somut olayda, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin dayanağı olan Kanun maddesinin izin hakları yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması hasebiyle izin hakları ve buna bağlı uygulamalara ilişkin Yönetmelik hükümlerinin hukuksal dayanaktan yoksun hale geldiği, bu kapsamda, hukuki dayanaktan yoksun ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesinin
Anayasa ile teminat altına alınan hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı, ayrıca, Aile Hekimliği
Kanununun emredici 3 üncü madde hükmü uyarınca da, sözleşmeli personele yıllık izin ile doğum izni verilmesi gerektiği hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, başvuranca kullanılan izinler nedeniyle ilgili idare tarafından, başvuranın maaşından kesinti yapılması işlemlerinin hukuka uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
15. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi Kararı ile İstanbul 3. İdare Mahkemesi Kararı uyarınca yapılan açıklamalar
kapsamında, ilgili idarenin başvuranın kullanmış olduğu izinler sebebiyle maaşından kesinti yapılması yönünde tezahür eden işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Başvuranın kullandığı izinler nedeniyle maaşından yapılan kesintilere ilişkin işlemlerin makul süre içinde geri alınarak mağduriyetinin giderilmesi hususunda ANKARA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
ANKARA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın başvurana ve gereği için ANKARA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi