Sözleşmeli hizmet sürelerinin 657 sayılı Kanun çerçevesinde kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilmesi talebi ve idarenin reddi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/11379-S.21.18317

BAŞVURU NO : 2021/2909

KARAR TARİHİ : 06/08/2021

TAVSİYE KARARI

HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : PTT Başmüdürlüğünde geçirdiği hizmet sürelerinin, kazanılmış hak aylığı ve kıdem yılının belirlenmesi hususları dikkate alınarak intibak işleminin yapılması hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 08/02/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Ankara Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup

Başkanlığında 4/2 kademe ve dereceli vergi müfettişi olarak görev yaptığını, kamu hizmetine KPSS sınavı neticesinde 14.04.2006 tarihinde Ankara PTT Başmüdürlüğünde 399 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnameye tabi olarak dağıtıcı kadrosuyla başladığını Ankara PTT Başmüdürlüğünde yer alan memuriyet sürecinde 31.12.2008-31.05.2009 tarihleri arasında ise askerlik görevini ifa ettiğini 13.05.2011 tarihinde yine KPSS sınavı neticesinde 657 sayılı yasaya tabi olarak İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı bünyesinde gelir uzman yardımcısı olarak göreve başladığını, 14.04.2006 tarihinden itibaren başladığı kamu hizmetinin hiçbir bir kesintiye uğramadan devam ettiğini, Ankara PTT Başmüdürlüğünde 399 sayılı

Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak 14.04.2006- 13.05.2011 tarihleri arasında yer alan hizmet sürelerinin, kazanılmış hak aylığı ve kıdem yılının belirlenmesi hususunda dikkate alınarak intibak işleminin gerçekleştirilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Hazine ve Maliye bakanlığının cevabi yazısında;

/

2.1. “Adı geçenin özlük dosyasının incelenmesi sonucu; Ankara PTT Başmüdürlüğünde 399 sayılı Kanun

Hükmünde Kararname gereğince sözleşmeli olarak (Dağıtıcı) 14/04/2006 tarihinde göreve başladığı, 30/11/2008-30/05/2009 tarihleri arasında askerlik hizmetini tamamladığı ve 12/05/2011 tarihinde görevinden çekildiği ve bu sürenin İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının 27/06/2011 tarihli ve 242805 sayılı onayı (EK:1) ile emekli keseneğine esas aylığı yönünden değerlendirildiği anlaşılmıştır.”

Açıklamalarına, 2.2. “Başvurucunun talebinin mevzuat çerçevesince yerine getirilme imkânı bulunmamaktadır. 399 sayılı

Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinde, bu KHK’nin 233 sayılı KHK’ye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları personelinin hizmete alınmalarını, görev ve yetkilerini, niteliklerini, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleriyle diğer özlük haklarını düzenlediği, 3/a maddesinde teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği, 3/b maddesinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerinin; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürüleceği, bunlar hakkında bu Kanun

Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, II sayılı cetvele tabi olan personellerin bu kapsama dâhil olmadığı belirtildiğinden, adı geçenin 399 sayılı Kanun Hükümde Kararnameye tabi hizmetleri 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunun 36. maddesinin C bendinde belirtilen unvanlarda olmaması nedeniyle, ödemeye esas ve kazanılmış hak aylığı hesabında değerlendirilememiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanunun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 33/A maddesi çerçevesinde işlem yapılması uygun görülmemiştir.”, açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36’ncı maddesinde yer alan “Ortak hükümler” başlıklı bölümünün (C) bendinin altıncı fıkrasında, “Bu kanunun 4 üncü ve 237 nci maddesinin (e) fıkrasına göre sözleşme ile istihdam edilenlerin, memuriyete geçirilmeleri halinde,

sözleşmeli olarak geçirdikleri hizmet süreleri, her yıl için bir kademe ilerlemesi ve her üç yıl için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir”

6. 29/1/1990 tarih ve 20417 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İktisadi

Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı

Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin,

6.1. “İstihdam şekilleri” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “ a) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetler memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürülür.

b) … Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.

c) (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir. ”

6.2. “Personel ihtiyacı” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilecek personelin kadro, unvan derece ve sayıları ekli 1 sayılı cetvelde gösterilmiştir. Sözleşmeli statüde istihdam edilecek personele ait pozisyonların unvan ve sayıları Cumhurbaşkanı Kararı ile tespit edilir. …”

6.3. “Atama” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “1 sayılı cetvelde yer alan diğer kadrolara yönetim kurulu kararı ile atama yapılır. Yönetim kurulları bu yetkilerini sınırlarını açıkça belirlemek kaydıyla devredebilirler.

İkinci fıkrasında, birinci fıkra uyarınca yapılacak atamalarda teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli (…) statüde geçen hizmetler memur statüsünde geçmiş gibi değerlendirilir.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Ankara Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında 4/2 kademe ve dereceli vergi müfettişi olarak görev yaptığını, kamu hizmetine KPSS sınavı neticesinde 14.04.2006 tarihinde Ankara PTT

Başmüdürlüğünde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak dağıtıcı kadrosuyla başladığını

Ankara PTT Başmüdürlüğünde yer alan memuriyet sürecinde 31.12.2008-31.05.2009 tarihleri arasında ise askerlik görevini ifa ettiğini 13.05.2011 tarihinde yine KPSS sınavı neticesinde 657 sayılı yasaya tabi olarak

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı bünyesinde gelir uzman yardımcısı olarak göreve başladığını, 14.04.2006 tarihinden itibaren başladığı kamu hizmetinin hiçbir bir kesintiye uğramadan devam ettiğini, Ankara PTT

Başmüdürlüğünde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak 14.04.2006- 13.05.2011 tarihleri arasında yer alan hizmet sürelerinin, kazanılmış hak aylığı ve kıdem yılının belirlenmesi hususunda dikkate alınarak intibak işleminin gerçekleştirilmesini talep etmektedir.

9. 657 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde, anılan kanunun 4’üncü ve 237’nci maddesinin (e) fıkrasına göre sözleşme ile istihdam edilenlerin, memuriyete geçirilmeleri halinde, sözleşmeli olarak geçirdikleri hizmet sürelerinin, her yıl için bir kademe ilerlemesi ve her üç yıl için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirileceği hususu düzenlenmekte, 399 sayılı KHK’nın 3’üncü maddesinin (a) bendinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin, memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmekte, anılan KHK’nın 4’üncü maddesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilecek personelin kadro, unvan derece ve sayıları ekli 1 sayılı cetvelde gösterildiği hükmüne yer verilmekte, söz konusu KHK’nın 3’üncü maddesinin (c) bendinde, sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personel olarak tanımlanmakta, aynı maddenin (b) bendinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerin, madde metninde sayılan unvana sahip kişiler ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürüleceği hüküm altına alınmakta ve madde metninde unvanları belirtilen kişiler ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personele bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet

Memurları Kanunu hükümleri uygulanacağı öngörülmekte, anılan KHK’nın 5. maddesinin ikinci fıkrasında ise, 1 sayılı cetvele yapılacak atamalarda teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli statüde geçen hizmetlerin memur statüsünde geçmiş gibi değerlendirileceği hükme bağlanmaktadır.

10. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda yer verilen ilgili hükümlerinde, bu Kararnameye ekli 1 sayılı cetvele tabi personel hakkında 657 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı ve bu cetvelde yer alan kadrolara yapılacak atamalarda teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli statüde geçen hizmetlerin memur statüsünde geçmiş gibi değerlendirileceği hususları öngörülmektedir. Söz konusu madde hükümleri bir bütün olarak ele alındığında, kanun koyucunun, sözleşmeli statüdeki hizmet nedeniyle belli kazanımlar elde edildiği hususunu göz önünde bulundurmak suretiyle, bu statüde geçen sürelerin kazanılmış hak olarak kabul edilerek sözleşmeli statüde geçirilen sürelerin memur statüsünde geçmiş gibi değerlendirilmesini amaçladığı görülmektedir. Bu itibarla, bir kamu iktisadi teşebbüsünde sözleşmeli personel statüsünde iken 657 sayılı Kanuna tabi bir kadroya atanan ilgilinin, sözleşmeli personel statüsünde geçen hizmetlerinin değerlendirilmesini engelleyen herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı hususu da dikkate alındığında, 399 sayılı KHK’nin 3’üncü maddesindeki “I sayılı cetvele

tabi personel hakkında 657 sayılı Kanunun uygulanacağı” hükmü ile 5’inci maddesinde yer alan “I sayılı cetvele yapılacak atamalarda, sözleşmeli statüde geçen hizmetlerin memur statüsünde geçmiş gibi değerlendirileceği” hükmünün, kurumlar arasında 657 sayılı Kanun kapsamında bulunan kadrolara yapılan naklen atama işlemleri için de uygulama alanı bulacağının kabulü gerekmektedir.

11. Nitekim, İstanbul 10. İdare Mahkemesi 27/12/2018 tarih ve E. 2017/2347, K. 2018/2439 sayılı kararında, … 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli statüde görev yapmakta iken görevinden istifaen ayrılan ve KPSS sonucunda açıktan atma yoluyla Türkiye İş Kurumuna 657 sayılı Kanun kapsamında memur olarak atanan ve en son İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünde Sosyal Güvenlik Denetmen yardımcısı olarak görev yapan davacının 399 sayılı KHK’nın 2 sayılı cetveline tabi olarak sözleşmeli statüde geçirdiği hizmetinin kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilmesi talebinin reddine ilişkin işlemde, davacının

657 sayılı Kanunun 4. ve 237. Maddesinin (e) fıkrası kapsamında sözleşmeli personel olarak görev

yapmamış olması ve 399 sayılı KHK’ya ekli 1 sayılı cetvelde yer alan bir göreve de atanmamış olması nedeniyle hukuka aykırılık bulunmadığına hükmetmiştir. Müteakiben, söz konusu ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusu sonucunda, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi 29/03/2019 tarih sayılı kararında, mevzuat hükümleri ile kazanılmış hakların korunmasının asıl ilke olarak benimsendiğinin anlaşıldığına vurgu yapılarak, davacının isteminin reddi yolunda kurulan işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle söz konusu ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin ise iptaline kesin olarak karar vermiştir.

12. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve

İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin 29/03/2019 tarih sayılı kararı birlikte değerlendirilerek, başvuranın sözleşmeli statüde geçen hizmetlerinin kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilmesi talebinin ilgili idarece reddedilmesi işleminde, hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunamadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

/

14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın, Ankara PTT Baş Müdürlüğünde sözleşmeli statüde geçen hizmetlerinin kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi hususunda HAZİNE ve MALİYE BAKANLIĞINA TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

Kararın Başvurana ve HAZİNE ve MALİYE BAKANLIĞINA tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili

idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi