|
ÖZET: Bu Danıştay kararında, başvuranın sözleşmeli icra kâtibi olarak çalıştığı dönemde, Bakırköy İcra Müdür Yardımcılığına atanması nedeniyle iş sonu tazminatı talep ettiği ancak bu talebinin reddedildiği belirtilmektedir. İdare, başvuranın sözleşmesinin feshedilmesi için gerekli şartların oluşmadığını savunmuştur. Ancak, başvuranın yeni görevine geçiş sürecinde iradesinin dışında gelişen olaylar nedeniyle istifa etmek zorunda kaldığı ve bu durumun hukuki bir zemin oluşturduğu ifade edilmiştir.
Başvuranın iş sonu tazminatı talebinin, hukukun ve hakkaniyetin gereği olarak karşılanması gerektiği vurgulanmıştır. Emsal kararlar ışığında, başvuranın durumunun haklı bir beklenti oluşturduğu ve bu nedenle tazminatın ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, sürekli görev yolluğunun ödenmemesi talebi reddedilmiş, ancak iş sonu tazminatının ödenmesi hususunda Adalet Bakanlığına tavsiyede bulunulmuştur. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/6937-S.22.10635
BAŞVURU NO : 2022/2052
KARAR TARİHİ : 01/06/2022
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : İş sonu tazminatı ve sürekli görev yolluğu ödenmesi hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 08/02/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran özetle: Ödemiş İcra Dairesinde sözleşmeli (657/4b) icra kâtibi olarak çalışırken, İcra Müdür
ve Müdür Yardımcılığı yazılı sınavını kazandığını, Bakırköy İcra Müdür Yardımcılığına atandığını, Ödemiş Adalet Komisyonundan sözleşmesinin 21/01/2022 tarihinde feshedilmesi ve özlük haklarının ödenmesini talep ettiğini, ilgili komisyon kararında 24/01/2022 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiğini ancak özlük hakları ile ilgili nihai karar verilmediğini, Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler
Müdürlüğüne özlük hakları ile sürekli görev yolluğunun ödenmesi hususunda talepte bulunduğunu ancak her iki ödemenin de tarafına yapılmadığını belirterek iş sonu tazminatı ile sürekli görev yolluğunun ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Bilgi, belge ve görüş talebimiz üzerine Adalet Bakanlığının 07/03/2022 tarih ve –
sayılı cevap yazısında:
2.1.“Ödemiş Sözleşmeli İcra Kâtibi olarak görev yapmakta iken Bakırköy İcra Müdür Yardımcılığına atanan ‘in, Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığına 24.01.2022 tarihli müracaatında sürekli görev yolluğunun ve iş sonu tazminatının ödenmesi hususunda talepte bulunduğu, Ödemiş Cumhuriyet
Başsavcılığının 27.01.2022 tarih ve sayılı cevabi yazısında Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme
Başkanlığının ekte gönderilen 21.12.2021 ve 20.01.2022 tarihli görüş yazılarında belirtilen hukuki dayanaklar sebebi ile ödeme yapılmasının mümkün olmadığı hususunun belirtilerek 07.02.2022 tarihinde kendisine tebliğ edildiği…
2.2. Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığınca ilgilinin İş Sonu Tazminatı ödenmesi talebi yönünden yapılan değerlendirmede; 06.06.1978 tarihli 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar
Hakkında Bakanlar Kurulu Kararının 7. maddesi ve Ek 1. maddesinin 4. fıkrası ile Ek 6. maddesinin 2.
fıkrası hükümlerinde belirtilen şartların oluşmadığı, ‘in 03/12/2021 tarihinde yapılan kura ile
Bakırköy İcra Müdür Yardımcılığına atandığı ve atama onayının 10/01/2022 tarihinde Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderildiği, ‘in ise 21/01/2022 tarihinde fesih talebini Ödemiş Adli Yargı İlk
Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığına bildirdiği ve 24/01/2022 tarihinde de sözleşmesinin feshedildiği, ‘in söz konusu olayda fiili imkansızlığının bulunmadığı ve yasal süre olan fesih tarihinden 1 ay öncesine tekamül eden 24/12/2021 tarihinden 21 gün önce Bakırköy İcra Müdür
Yardımcılığını kazandığının belli olduğu ve geçen süre zarfında kuruma bu durumu bildirmediği, ayrıca
‘in atandığı kadronun Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar Hakkında Bakanlar
Kurulu Kararı ekinde bulunan 4 sayılı cetvelde yer alan unvanlar içerisinde bulunmadığının anlaşılması sebebi ile iş sonu tazminatı ödemesinin uygun görülmediği; 2.3. Sürekli Görev Yolluğu ödenmesi talebi yönünden yapılan değerlendirmede de; Ödemiş Sözleşmeli İcra
Kâtibi olarak görev yapmakta iken Başkanlığımızın 10/01/2022 tarihli Olur’u ile Bakırköy İcra Müdür
Yardımcısı olarak atamasının yapıldığı, 6245 sayılı kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlarda ilk defa ve yeniden ataması yapılanlar ile bunların aile fertlerine söz konusu açıktan atama kararı ile sürekli görev yolluğu ödemesine imkan bulunmadığı, somut olayda ‘in 24/01/2022 tarihli istifası ile 657-4B Kamu görevlisi unvanını kaybettiği ve açıktan atama ile atandığı görev yerinde başlayışına müteakip 657-4A Kamu görevlisi unvanını ilk defa alacağı anlaşıldığından sürekli görev yolluğu ödemesinin mümkün olmadığı…” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın. “Dilekçe, bilgi edinme ve
kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin
birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;
5.1) “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel,
geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.
B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. …”,
5.2) “Yolluk giderleri ve gündelikleri” başlıklı 177 nci maddesinde; “Bu Kanun hükümlerine tabi Devlet
memurlarından bir görevin ifası için sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılanların yol giderleri ve gündelikleri, yolluklar hakkındaki özel kanun hükümlerine göre ödenir. Sözleşmeli olarak çalıştırılanların yol masrafları ile gündelikleri sözleşmelerindeki şartlara göre ödenir”,
6) 28.6.1978 tarihli ve 16330 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6.6.1978 tarihli ve 7/15754 Sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin
Esaslar’ın
6.1) 4 üncü maddesinde: “Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamaz. Görev
yeri dışına geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderleri, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1 inci derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtilir.”,
6.2) 7 nci maddesinde: “Kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatlarında sözleşmeli olarak
çalıştırılan yabancı uyruklu personel ile haftalık çalışma saati süresi 40 (kırk) saatin altında bulunan personel (Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşme ile çalıştırılacak öğretmenlerde 40 saat şartı aranmaz) hariç olmak üzere, kurumunda (2) fiilen, askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılını tamamlayanlardan;
a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereğince sürekli tam iş göremezlik geliri, malûllük veya yaşlılık aylığı bağlanması veya toptan ödeme yapılması, b) Hizmetlerine gerek kalmadığı için sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi, c) İlgilinin ek 6 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeyi feshetmesi, ç) İlgilinin işe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, d) İlgilinin ölümü, hallerinden birinin vuku bulmasından dolayı hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu pozisyon unvanı itibariyle, Devlet Memurları Kanununa göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki aynı veya benzeri kadro unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere, kurumunda çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında iş sonu tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır. …İş sonu tazminatı ödemelerinde emsal belirleme hususları ile uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye
Maliye Bakanlığı yetkilidir.”,
6.3) “Yeniden Hizmete Alınma” başlıklı Ek 1 inci Maddesinde; “ Doğum, evlat edinme ve askerlik
sebebiyle hizmet sözleşmesi feshedilen sözleşmeli personelin pozisyonu saklı tutulur ve istekleri halinde bu personel ayrıldığı kurumunda yeniden hizmete alınır. Ancak yeniden hizmete alınacak sözleşmeli personelin;
a)Sözleşmesinin feshi sebebiyle iş sonu tazminatı almamış bulunması, b)Doğum ya da üç yaşını doldurmamış bir çocuğun eşle birlikte veya münferit olarak evlat edinilmesi veyahut sözleşmeli personel olmayan eşin münferit olarak evlat edinmesi nedenleriyle hizmet sözleşmesini feshedenlerin, doğum izninin veya evlat edinme nedeniyle kullanılan iznin bitiminden itibaren en geç iki yıl; askerlik sebebiyle hizmet sözleşmesi feshedilenlerin ise terhis tarihinden itibaren en geç otuz gün içinde yeniden istihdam edilmek üzere ayrıldığı kurumuna yazılı talepte bulunması,
gerekmektedir. Kurumlar, yazılı talebi takip eden en geç otuz gün içinde ilgilileri istihdam ederler.
Bu madde çerçevesinde yeniden istihdam edilecek personel ile yapılacak sözleşme eski sözleşmenin devamı niteliğindedir. Sözleşmeli personelin, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmesinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içinde sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşmeli personel pozisyonlarında yeniden istihdam edilemez.
Sözleşmesini; a) Kısmi zamanlı veya proje süresi ile sınırlı çalışanlardan, b) (Değişik: 14/05/2018-2018/11809) Öğrenim durumu itibariyle ihraz edilen ve ekli 4 sayılı cetvelde yer alan unvanlara ilişkin pozisyonlara ek 4 üncü madde çerçevesinde atanmak suretiyle unvan değişikliği yapanlardan, c) Eş veya sağlık durumu nedeniyle yer değişikliği talebinde bulunmakla beraber; geçiş yapacağı hizmet birimi bulunmaması, birim bulunmakla beraber o birimde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunmaması veya en az bir yıllık fiili çalışma şartını karşılayamaması nedenlerinden herhangi birine bağlı olarak, Ek 3 üncü maddenin (b) veya (c) bendi hükmü kendilerine uygulanamayanlardan, tek taraflı feshedenler, bir yıllık süre şartına tabi tutulmadan yeniden istihdam edilebilirler. Üçüncü ve dördüncü fıkra kapsamındakilerin yeniden istihdam edilebilmeleri için ilk defa işe alınma prosedürüne riayet edilmesi zorunludur.”,
6.4. “Sözleşmenin feshi başlıklı Ek 6 ncı Maddesinde; “a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, b)İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, c)Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi, …
d)Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması, e)Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması, f)Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olması, bu örgütlere yardım etmesi, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanması ya da kullandırması, bu örgütlerin propagandasını yapması, hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir.
Personel; kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla veya Ek 1 inci maddenin dördüncü fıkrasının (b) ve (c) bendi uyarınca sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir.
Hizmet sözleşmesi, ölüm ve 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sayılan hallerde kendiliğinden sona erer.”,
7) 18.02.1954 tarih ve 8637 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6245 sayılı Harcırah Kanununun;
7.1) “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Kanunda geçen;
a.Harcırah: Bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını; b.Kurum: 1 nci maddede sayılan daire, idare, banka, teşekkül ve müesseseleri; c.Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç); … İfade eder.”,
7.2) “Harcırah verilecek kimseler” başlıklı 4 üncü Maddesinde; “Bu Kanunda belirtilen hallerde: 1. Bu
Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlara; 2. Memur veya hizmetli olmamakla beraber kurumlarca geçici bir vazife ile görevlendirilenlere; 3. Kadrosuzluk dolayısıyla açıkta kalan memurlara ve bunların aile fertlerine; 4.
Hizmetlilerden cezaen olmamak üzere vazifelerine son verilenlere ve bunların aile fertlerine; 5. Memur veya hizmetlinin vefatında aile fertlerine, çocuklara refakat ettirilecek memur ve hizmetlilere; 6. Hükümlü, tutuklu veya gözetim altında bulundurulanların sevkinde ya da refakatle görevlendirilen erbaş ve erlere; 7.
(Mülga: 31/7/2003-4969/1 md.) 8. Milli ve resmi spor temasları dolayısıyla seyahat edecek sporcu ve idarecilere; 9. Birlik halinde yabancı memleketlere gönderilecek Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına ve bunların Türkiye’de bırakacakları aile fertlerine; 10. Aile ile birlikte oturulması yasak edilen bölgelerdeki askeri şahısların aile fertlerine; 11. Bu Kanunda belirtilen özel hallerde askeri öğrenciler ile erbaş ve erlere; Harcırah verilir. “,
7.3) “Daimi vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Daimi vazife harcırahı: b)
Naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyetleri mahallinden; c) Muvakkat vazife ile veya vekaleten bir yerde bulundukları esnada asli vazife mahalli değişenlere eski memuriyetleri mahallinden; itibaren verilir” düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ: Kamu
Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; sürekli görev yolluğu ödenmesi talebinin reddine, iş sonu tazminatının ise ödenmesi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Başvuran, Ödemiş İcra Dairesinde sözleşmeli icra kâtibi olarak çalışırken, icra müdür ve müdür
yardımcılığı sınavını kazandığını, Bakırköy İcra Müdür Yardımcılığına atandığını, Ödemiş Adalet
Komisyonundan sözleşmesinin 21/01/2022 tarihinde feshedilmesi ve özlük haklarının ödenmesini talep ettiğini, ilgili komisyon kararında 24/01/2022 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiği ancak özlük hakları ile ilgili nihai karar verilmediğini, Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğüne özlük hakları ile sürekli görev yolluğunun ödenmesi için talepte bulunduğunu ancak her iki ödemenin de yapılmadığını belirterek ödenmeyen iş sonu tazminatı ile sürekli görev yolluğunun ödenmesini talep etmektedir.
9) Somut olayda başvuranın 657 Sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) bendi kapsamında sözleşmeli
personel statüsünde görev yaparken 21.01.2022 tarihli dilekçesi ile Bakırköy İcra Müdür Yardımcılığına atanması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesini talep ettiği, 24.01.2022 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
10) İdarenin yukarıda yer verilen cevap yazısında söz konusu olayda fiili imkansızlığının bulunmadığı ve
yasal süre olan fesih tarihinden 1 ay öncesine tekamül eden 24/12/2021 tarihinden 21 gün önce (başvuranın)
Bakırköy İcra Müdür Yardımcılığını kazandığının belli olduğu ve geçen süre zarfında kuruma bu durumu bildirmediği, ayrıca başvuranın atandığı kadronun Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar
Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı ekinde bulunan 4 sayılı cetvelde yer alan unvanlar içerisinde bulunmadığının anlaşılması sebebi ile iş sonu tazminatı ödemesinin uygun görülmediği, 6245 sayılı kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlarda ilk defa ve yeniden ataması yapılanlar ile bunların aile fertlerine söz konusu açıktan atama kararı ile sürekli görev yolluğu ödemesine imkan bulunmadığı, somut
olayda başvuranın 24/01/2022 tarihli istifası ile 657-4B Kamu görevlisi unvanını kaybettiği ve açıktan atama ile atandığı görev yerinde başlayışına müteakip 657-4A Kamu görevlisi unvanını ilk defa alacağı anlaşıldığından sürekli görev yolluğu ödemesinin mümkün olmadığı bildirilmiştir.
11) “Bilindiği üzere iş sonu tazminatı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 7 nci maddesi
ile kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli personel statüsünde fiilen, askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılı çalışanlardan, mezkûr madde de sayılan hallerden birisi kapsamında hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu pozisyon unvanları itibarıyla, 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki aynı veya benzeri kadro unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere, kurumunda çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında yapılan ödemedir. Bu kapsamda Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın; mezkûr 7 nci maddesinin atfıyla ek 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeli personelin bir ay önce haber vererek sözleşmeyi feshetmesi durumunun da iş sonu tazminatının ödeneceği haller arasında olduğu anlaşılmaktadır.” (Emsal nitelikli 2020/94793, 2019/6739 sayılı Kurum kararları vb.)
12) Başvuru konusu ile benzer nitelikli olan emsal bir yargı kararında; “… Adliyesinde sözleşmeli zabıt
katibi olarak görev yapmakta iken … İcra Müdür Yardımcılığına atanan davacının iş sonu tazminatının ödenmesi talebiyle yaptığı başvurusunun “emekliliğe hak kazandığı tarih itibariyle sözleşmeli zabıt katibi olarak görev yapmış olduğu tarih aralığı için de iş sonu tazminat talebinde bulunabileceğinden, bu aşamada iş sonu tazminatı talebinin reddi gerektiği” gerekçesiyle reddine ilişkin İzmir Adli Yargı İlk
Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 19/11/2020 tarih ve 2020/2423 sayılı kararının iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; olayda; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (mülga) 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel statüsünde çalıştığı, bu kapsamda Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına
İlişkin Esaslara bakıldığında, sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle personelin sözleşmesini feshetmesi halinde iş sonu tazminatının ödenmeyeceği, ayrıca personelin, kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceğinin açık olduğu, öte yandan haklı bir nedenin varlığı halinde, tarafların sözleşmenin feshine ilişkin olarak bir ay önceden ihbar yükümlülüğünün bulunduğundan söz etmenin de mümkün bulunmadığı bu sebeple davacının, sözleşmeli personel olarak görev yapmakta iken aynı Bakanlık nezdinde İcra Müdür Yardımcısı (memur) olarak atanması nedeniyle sözleşmesinin feshi talebiyle davalı idareye yapmış olduğu başvuru neticesinde anılan statü ile ilişiği kesilen davacının, icra müdür yardımcılığı kadrosuna atandığı, bu nedenle söz konusu talebinin haklı bir nedene dayandığı açık olduğundan, mevzuat hükümleri uyarınca tarafına iş sonu tazminatı ödenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı öte yandan, Anayasanın 125. maddesi uyarınca idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hususu kural altına alındığından, dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı iş sonu tazminatının, hakediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline…” şeklinde verilen karar İzmir
Bölge İdare Mahkemesi tarafından 19/10/2021 tarihinde onanmıştır. (İzmir BİM 5.İdari Dava Dairesi 2021/1599 E.-
2021/1785 K.)
13) Danıştay İkinci Dairesinin sözleşmeli öğretmen iken kadrolu öğretmen olarak atanan kamu görevlisinin
atama nedeniyle alamadığı yolluğun ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali için açılan davada verilen kararın kanun yararına bozulması istemiyle yapılan yargılamasında
“…Uyuşmazlığın çözümü bakımından, dava konusu olaydaki atama işleminin ilgili mevzuat çerçevesinde nitelendirilmesi önem taşımaktadır.
Mevzuatımızda açıktan atama, “yer değiştirme” kavramı içinde yer alan atama biçimleri dışında düzenlenmiş olup, bir koşul işlem niteliğini taşımaktadır. Nesnel hukuktan doğan bir güç ve yetkinin kullanılması sonucu kişi, atama işlemiyle, hak ve yükümlülükleri, yetki ve sorumlulukları kural işlemlerle önceden belirlenmiş bir statüye sokulmaktadır. Yer değiştirme işlemlerinde ise, görev yerinin ya da kurumun değiştirilmesi söz konusudur.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler ve yargı kararları ışığında bir değerlendirme yapıldığında; davacının sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmaya başlamasıyla kamu görevlisi statüsüne girmiş olduğu, diğer bir deyişle ilk defa devlet memurluğuna atanan kişi konumunda bulunmadığı, aynı kurum içinde sözleşmeli personel statüsünden görev yer değişerek ve arada herhangi bir kesinti olmaksızın KPSS puanına göre kadrolu statüye geçmesine ilişkin atama işleminin ise içerik itibariyle naklen atanma niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda naklen atanma işleminden dolayı, 6245 sayılı Kanun uyarınca davacıya yolluk ödenmesi gerektiğinden, söz konusu atamadan doğan yolluğun ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır…” şeklinde karar verilmiştir.(Danıştay 2. Dairesi 2015/1900 E. 2015/6522 K.)
14) Başvuranın harcırah talebinin değerlendirilmesinde; mevcut görevden istifa ve başka bir unvan ve
göreve başlama sürecinde istifa ile oluşan kesinti olgusu ile farklı bir unvana atanma konusunun, Danıştay
İkinci Dairesinin yukarıda belirtilen kararındaki somut olay ile tam olarak benzerlik taşımadığı değerlendirilmektedir. Somut kararda sözleşmeli öğretmen statüsünden, kadrolu öğretmen statüsüne geçişte bir kesinti veya farklı unvan söz konusu olmayıp sadece yer değişikliği varken, başvuru konusu işlemde ise başvuran sözleşmeli zabıt katipliğinden istifa ederek, başka bir görev ve unvan olan icra müdür yardımcılığı görevine atanmaktadır. Bu sebeplerle başvuranın, harcırah ödenmesi yönündeki talebine ilişkin olarak ilgili idarenin yapmış olduğu işlemde mevzuata aykırı bir yön tespit edilememiştir.
15) Başvuranın iş sonu tazminatına ilişkin talebine gelince; başvuranın yeni kazandığı icra müdürlüğü
sınavının yazılı, mülakat, kura ve göreve başlama gibi işlemler ile bu işlemlerin ilan, bildirim ve tebliğ aşamalarını Adalet Bakanlığı belirlemekte olup, başvuranın burada bir inisiyatifi bulunmamaktadır.
Başvuran bu sebeple de gerek mevcut görevinden ayrılma gerekse yeni görevine başlama konusunda, öngörülen 1 aylık süre veya öne sürülen diğer şekil şartlarına uyma konusunda tek başına belirleyici bir irade ve karar alma yetkisine sahip değildir. Somut olayda, mesela; görev yerlerinin belirlenmesi (kura işlemi) işleminin ilan veya bildirimi, yeni göreve başlama tarihlerinin ilan veya tebliğine karar verilmesi, mevcut görevden istifanın kabulü, vb. işlemlerde süreci ve işleyişi belirleme, irade kullanma ve karar alma yetkisi ilgili idareye / Bakanlığa aittir. Bu sebeplerle, başvuranın istifa etmek zorunda olması kendisine atfedilebilecek bir kusur veya davranışı sebebiyle olmayıp yine ihtiyaç duyulan bir başka kamu görevini başlayabilmek amacıyla ortaya çıkan zorunlu (zaruri) bir durumdur. Yukarıda belirtilen emsal kararlar da dikkate alınarak yapılan incelemede, başvuranın iş sonu tazminatının ödenmesi yönündeki talebinin haklı bir beklenti olduğu, hukuk, adalet ve hakkaniyet ilkeleri gereğince de bu talebin karşılanması gerektiği düşünülmektedir.
16) Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri, emsal yargı ve Kurumumuz kararları çerçevesinde yapılan
değerlendirmede; başvurana sürekli görev yolluğu ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olmadığı, ancak iş sonu tazminatının ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde
“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından
reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede idare mahkemelerinde yargı yolu açıktır
VII. KARAR
Yukarıda yapılan açıklamaların, anılan mevzuat hükümlerinin ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde açıklanan gerekçelerle; Başvuranın sürekli görev yolluğu ödenmesi talebinin REDDİNE, Başvurana iş sonu tazminatı ödenmesi hususunda Adalet Bakanlığına TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Adalet Bakanlığı tarafından bu karar
üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın, Başvurana ve Adalet Bakanlığına tebliğine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi tarafından karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi