|
ÖZET: Danıştay kararında, sözleşmeli öğretmen olan başvuranın eş durumu mazeretiyle tayin olduğu yeni görev yerinde sürekli görev yolluğu talebinin reddedilmesi hukuka ve hakkaniyete aykırı bulunmuştur. Sözleşmeli personelin, kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında karşılaştığı maddi külfetin kamu tarafından karşılanması gerektiği vurgulanmıştır. Anayasa ve ilgili mevzuat çerçevesinde, kamu görevlilerinin görev yerlerinin değişmesi durumunda yolluk ödemelerinin yapılması gerektiği belirtilmiş, bu durumun sözleşmeli personel için de geçerli olduğu ifade edilmiştir.
Kararda, sözleşmeli personelin memur statüsünde görev yapan kamu görevlileriyle aynı hukuki konumda olduğu ve bu nedenle sürekli görev yolluğunun ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Başvuranın talebinin, idareye başvuru tarihi itibariyle faiziyle birlikte ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği belirtilmiştir. Bu karar, kamu personel rejimindeki değişiklikler ve yüksek yargı kararları ışığında, sözleşmeli personelin haklarının korunması açısından önemli bir içtihat oluşturmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/13412-S.21.21557
BAŞVURU NO : 2021/6344
KARAR TARİHİ : 20/09/2021
TAVSİYE KARARI
TUZLUCA İLÇE MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Sürekli görev yolluğu talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 20/03/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda;
1.1) Sözleşmeli Matematik Öğretmeni olarak Van İli, Başkale İlçesi, Başkale Yatılı Bölge Ortaokulunda
görev yapmakta iken sözleşmeli eş durumu kapsamında 10/10/2018 tarihinde Iğdır İli, Tuzluca İlçesi, Hoca Ahmet Yesevi İmam Hatip Ortaokuluna tayin olduğunu, sözleşmeli öğretmen olduğundan dolayı tarafına taşınma ve ulaşım giderine karşılık yolluk bedeli ödenmediğini,
1.2) Bu tayinden dolayı tarafıma yol harcırahı ödenmesi talebini 20/01/2021 tarihinde CİMER aracılığıyla
Başkale İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne ilettiğini, Başkale İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 28/01/2021 tarihinde görev yaptığı İl/İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne başvuru yapması şeklinde cevap verdiğini,
1.3) 04/03/2021 tarihinde çalıştığı kurum olan Iğdır İli, Tuzluca İlçesi, Hoca Ahmet Yesevi İmam Hatip
Ortaokulu aracılığıyla Tuzluca İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne başvuruda bulunduğunu, ancak başvurusunun Tuzluca İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 15/03/2021 tarihinde sözleşmeli eş durumu kapsamındaki tayininin yapıldığı tarihte sözleşmeli öğretmen olduğundan dolayı tarafına sürekli görev yolluğu ödenemeyeceği gerekçesiyle reddedildiğini ifade ederek; taşınma ve ulaşım giderine ilişkin yolluğun yasal faizi ile birlikte hesaplanarak tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Iğdır Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 13/07/2021 tarihli ve 28207438 sayılı yazısı ve ekinde
yer alan Tuzluca Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 12/07/2021 tarihli ve 28102573 sayılı yazısında; başvuru konusuna dair emsal bir kararın/başvurunun olmadığı, başvuranın başkaca da başvurusunun olmadığı, başvurana ilgili tarihteki sürekli görev yolluğunun ödenemeyeceği ifade edilmiş ve Kurumumuzca istenen bilgi ve belgeler gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
3.1) “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
3.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü
ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
3.3) “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde;
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun
5.1) “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin (A) fıkrasında;
“Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur:
Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.
/
… B) Sözleşmeli personel:
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
… Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca (02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde Bakanlar Kurulunca)
belirlenir.”
5.2) “Yolluk giderleri ve gündelikleri” başlıklı 177 nci maddesinde;
“Bu Kanun hükümlerine tabi Devlet memurlarından bir görevin ifası için sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılanların yol giderleri ve gündelikleri, yolluklar hakkındaki özel kanun hükümlerine göre ödenir.
Sözleşmeli olarak çalıştırılanların yol masrafları ile gündelikleri sözleşmelerindeki şartlara göre ödenir.”
6) 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun
6.1) “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinde;
“Bu Kanunda geçen; … c. Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç); d. Hizmetli: Personel kanunlarına göre yardımcı hizmetler sınıfına dahil personeli, kurumlarda yalnız ödenek mukabili çalışanlarla kurumlarda çalıştırılan tarım ve orman işçilerini ve iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseleri; … ifade eder.”
6.2) “Memur veya hizmetli olmayanların harcırahı” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Memur veya hizmetli olmadıkları halde bu Kanuna tabi kurumlarca geçici bir görev ile görevlendirilenlere verilecek yol masrafı ve gündelik, bunların bilgi seviyeleri ve faaliyet sahaları ile mahalli şartlar dikkate alınarak 4 üncü dereceye kadar olan memurlardan herhangi birine verilen yol masrafı ve gündeliğe kıyasen ilgili kurumca takdir olunur.
Ancak, ilgili Bakanlığın teklifi ve Maliye Bakanlığının olumlu görüşü üzerine, bu gibi kimselerden icap edenlere 4 üncü dereceden daha yüksek memurlara ödenebilecek yol masrafı ve gündelik verilebilir.
Sözleşmeli olarak çalıştırılıp da sözleşmelerinde verilecek harcırah belirtilmiş olan kimseler hakkında bu madde hükmü uygulanmaz.”
6.3) “Yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafının birlikte verilmesini icap ettiren
haller” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“Yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı aşağıdaki hallerde verilir:
1. Yurt içinde veya yurt dışında görev yapmakta iken yurt içinde veya yurt dışındaki sürekli bir göreve naklen atanan ya da yabancı ülkelerdeki memuriyet merkezi değiştirilen memur ve hizmetlilere yeni görev yerlerine kadar;”
6.4) “Harcırahın sureti tediyesi” başlıklı 57 nci maddesinde;
“Harcırah hizmetin taallük ettiği kurum bütçesinden ödenir.”
7) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ödenemeyen giderler ve
bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İlgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer.”
8) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
8.1) “Dava açma süresi” başlıklı 7 nci maddesinde;
“1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.
2. Bu süreler; a) İdari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı, … Tarihi izleyen günden başlar.”
8.2) “İdari makamların sükûtu” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“1. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler.
2. Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer otuz günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Otuz günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi
işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren dört ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, otuz günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.”
8.3) “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11 inci maddesinde;
“1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.
2. Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.
3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.”
9) 28/06/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 06/06/1978 tarihli ve 7/15754
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların
9.1) 3 üncü maddesinde;
“Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.”
9.2) 4 üncü maddesinde;
“Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamaz.
Görev yeri dışına geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderleri, 6245 sayılı Harcırah
Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1 inci derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtilir. (Ek: 24/4/2007-2007/12061) Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez. (Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2013 tarihli ve
E:2009/140, K:2013/12270 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)”
9.3) “Kurum içi yer değişikliği” başlıklı Ek 3 üncü maddesinde;
“Sözleşmeli personelin kurum içi yer değişikliği ise aşağıdaki hallerde Kurumca gerçekleştirilebilir.
… b) Personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebi; vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebilir.
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın hak ettiği sürekli
görev yolluğunun idareye başvuru tarihi itibariyle işletilecek faiziyle birlikte başvurana ödenmesi
/
konusunda idareye tavsiyede bulunulması gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11) Başvuran, özetle, sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmakta iken eş durumu mazereti kapsamında
başka yere atanması nedeniyle tarafına sürekli görev yolluğu ödenmesini talep etmektedir.
a. Sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödenmesine ilişkin değerlendirme
12) Anayasa’nın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkelerin düzenlendiği 128 inci maddesinde,
Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/A maddesinde ise, genel idare esaslarına göre yürütülen
asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacağı belirtilmiştir. 657 sayılı Kanunun 4/B maddesinde ise, sözleşmeli personelin belli hizmetlerin yerine getirilmesi için, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere, özel meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç duyulan geçici işlerde, mali yılla sınırlı olmak üzere sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olduğu ifade edilmektedir.
13) 1961 Anayasasında kamu aslî ve sürekli hizmetlerinin yalnızca memurlar eliyle yürütülmesi
öngörülmüştür. Bu dönemde hazırlanarak 14/07/1965 tarihinde kanunlaşan ve Memurin Kanunu’nun yerine geçen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 07/09/1964 tarihinde Bakanlar Kurulunca kararlaştırılarak Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan tasarı metninde yer alan 4 üncü maddesinin gerekçesinde; yevmiyeli istihdamın yalnızca memurlar tarafından yürütülmesi öngörülen aslî ve sürekli görevlerde yüksek ücretle personel çalıştırabilmek için bir formül olarak kullanılmaya başlanıldığı ve bunun önüne geçmek gerektiği düşüncesiyle yeni kanunda istihdam kategorilerinin ve bu kategorilerde kimlerin çalıştırılabileceğinin açıkça belirlenmesine ihtiyaç duyulduğu, Anayasaya uygun olarak aslî ve sürekli kamu hizmetlerinin yalnız memurlarla yürütülmesinin esas olduğu, özel ihtisas isteyen ve geçici süreli olan hizmetlerin sözleşme ile alınacak personel tarafından görülebileceği, ancak bu çeşit personelin özel ihtisas sahibi ve geçici süreli olması gerektiği, devamlı hizmetlerin bu tarz istihdamla yürütülmesi mümkün olmadığı, bedenî çalışma isteyen geçici süreli işler için ise yevmiyeli istihdamın kabul edildiği ifade edilmektedir
14) Günümüzde kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personel, her ne kadar özel kanunlara tabi
sözleşmeli personel statüsü oluşturulmuşsa da, genel olarak somut olayımızdaki gibi 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin
Esaslar çerçevesinde sözleşmeyle istihdam edilmekte, personel ile imzalanan Hizmet Sözleşmeleri de bu çerçevede hazırlanmaktadır. Ancak, sözleşme ilişkisini belirleyen temel ilke olan irade serbestisi sözleşmeli personel istihdamında geçerli değildir. İdarenin kanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmelerin içeriği ve sözleşme yapılma yöntemi mevzuatta yer verilen düzenlemelerle belirlenmekte, tarafların iradesi belirleyici olmamaktadır. Bu sözleşmeler, koşulları hukuki düzenlemelerle belirlenmiş “tip sözleşmeler” niteliğinde görülmektedir.
15) Kamu görevlileri, kamu hizmetinin iyi işlemesi için, ya kendi isteklerine dayalı olarak ya da re’sen
kanunlarda yer alan kurallar çerçevesinde, yetkili idari makamlarca bulundukları yerden başka bir
yere naklen atanabilmekte, bu atamaya bağlı olarak da yeni görev yerlerinde göreve başlayabilmek için bazı giderler yapmak zorunda kalmaktadırlar. Yolluk ödemesi, kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda bu hizmet için görevlendirilen kişilerin katlanacakları giderleri karşılamak üzere yapılan parasal ödemeyi içeren bir idari işlem olup, atama işlemi sonucunda görev yeri değişen kamu görevlisinin karşı karşıya kaldığı külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, Kanun koyucu tarafından bu külfetin kamuca karşılanması amacıyla yasal düzenlemeler yapmıştır.
16) Bu çerçevede, yolluk ödemeleri 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nda düzenlenmiş olup, bu Kanuna göre
yapılan bütün ödemeler yolluktur. Hangi isim altında verilirse verilsin, yolluk, periyodik biçimde değil, hizmet yapılmasına gerek duyulması ve hizmetin yapılması koşulu ile ödenmektedir. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesinin 28/09/1988 tarihli ve E:1988/12, K:1988/32 sayılı kararında belirtildiği üzere, Harcırah Kanunu, kamu hukuku alanında, çalışanla çalıştıranlar arasındaki istihdam ilişkilerini ve buna dayanan mali hakları düzenleyen bir yasa değil, birinci maddesinde belirtildiği üzere, genel, katma ve özel bütçeli idarelerde, bunlara bağlı sabit ve döner sermayeli kurumlarda, özel yasalarla kurulmuş banka ve teşekküllerde … yolluk ödenmesini gerektiren hizmet yapılması hallerinde uygulanacak kuralları içeren bir gider yasası niteliğindedir.
17) Kamu personel rejimizdeki istihdam türlerinin belirleyen 1964 tarihli 657 sayılı Kanun öncesinde
çıkarılmış olan ve 01/03/1954 tarihinde yürürlüğe giren Harcırah Kanunu’nda, dönemin koşulları gereği, sadece memur ve hizmetlilere yönelik sürekli görev yolluğu öngörülmüş; sözleşmeyle (mukaveleyle) çalıştırmanın belli bir yerde kısa süreli işlerde ve özel durumlar için öngörülen bir istihdam biçimi olması nedeniyle, sözleşmeli personel için sürekli görev yolluğu verilmesine yönelik bir hüküm konulmamış; sözleşmeli personelin geçici görevlendirilmeleri mümkün olduğu için ise, bu kişilere geçici görev yolluğu verilmesi yönünde bir düzenlemeye gidilmiştir.
18) Bütün bu düzenlemeler çerçevesinde, sözleşmeli personelin görev yeri dışında çalıştırılamayacağı
öngörüldüğünden, 12/05/2007 tarihli ve 26520 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 24/04/2007 tarihli ve 2007/12061 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, sözleşmeli personelin istihdamına ilişkin temel ilkeleri belirleyen ve sözleşmelerin imzalanması sırasında esas alınan 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara da, sözleşmeli personelin görev yeri dışında çalıştırılamayacağı öngörüldüğünden sadece geçici görev yolluğu alabilecekleri, bunun haricinde harcırah ödenemeyeceği hükmü eklenmiştir.
19) Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve
sürekli kamu hizmetlerin ifası ile görevlendirilenler memur olarak tanımlansa da; belirli hizmetlerin yürütülmesi için zaruri ve istisnai hallerde geçici işler için kullanılması gereken sözleşmeli personel istihdamı, kamu personel rejimindeki uygulamalarla sapmaya uğramış, zamanla sözleşmeli personel daha ziyade asli ve sürekli kamu hizmetlerinde istihdam edilmeye başlanmış, bu kişilerle yapılan sözleşmeler özel ihtisas isteyen geçici süreli işler (örneğin bir proje kapsamında ihtiyaç duyulan hizmetler) için yapılmaktan ziyade genellikle devamlı işlerin yürütülmesi için tanzim edilen belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğine dönüşerek sözleşmeli personelin hukuki statüsü ortaya çıkış sebebinden farklı olarak memur statüsüne yaklaşmıştır.
20) Özellikle son yıllarda kamu personel rejiminde, sözleşmeli personel istihdamında sayı olarak
geçmişle kıyaslanamayacak düzeyde rakamlara ulaşılmış olması nedeniyle, statüden kaynaklanan uyuşmazlıklarda da ciddi bir artışlar yaşanmaktadır. Bu uyuşmazlıkların temelinde ise, daha çok
/
sözleşmeli personelin memurlara tanınan haklardan yararlanmak istemelerinin yattığı gözlemlenmektedir. Yüksek yargı organları, özellikle Danıştay, bu konudaki uyuşmazlıkların çözümünde, statünün teorik kurallarından yani görünüşteki yasal durumdan ziyade, statünün esnetilmiş ve değişikliğe uğratılmış halini yani gerçek hukuki durumu dikkate alarak, genellikle sözleşmeli personele memurlara tanınan hakları tanıyan kararların altına imza atmaktadır.
21) Diğer yandan, 29/08/2008 tarihinde Kamu İşveren Kurulu ile yetkili sendika ve konfederasyonlar
arasında gerçekleştirilen 2008 Yılı Toplu Görüşmeleri sonucu varılan mutabakat ile Anayasa’nın 41 inci maddesinde öngörülen esaslar gözetilerek hazırlanan ve 02/03/2009 tarih ve 2009/14799 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5 inci maddesiyle Esaslara eklenen Ek 3 üncü madde vasıtasıyla, sözleşmeli personelin belli durumlarda kurum içi yer değişikliği yapabileceği hükmü getirilmiştir. Böylelikle, asli ve sürekli işlerde belirsiz süreli sözleşmelerle çalıştırılan sözleşmeli personelin durumu memur statüsüne daha çok yaklaşmıştır.
22) Bu değişikliğin ardından sözleşmeli bir personel tarafından sürekli görev yolluğu ödenmediği
gerekçesiyle açılan dava üzerine, Danıştay 5. Dairesinin 25/06/2010 tarihli ve E:2010/683 sayılı kararında, günün gelişen koşullarına uygun olarak belirli durumlarda sözleşmeli personele nakil olanağı tanınması nedeniyle, görev yeri değişen personele bu esnada katlandığı zorunlu giderlerin karşılığı olarak yolluk ödenmesi gerekirken, sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemeyeceği yolunda düzenleme getirilmesine yönelik 2010 yılı hizmet sözleşmesinin ilgili maddesinde hukuka uyarlık görülmediği ifade edilerek, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 4/B maddesine tabi olarak çalışan ve ücreti merkezi yönetim bütçesinden ödenen sözleşmeli personele yönelik 2010 yılı hizmet sözleşmesinin 6 ncı maddesinin son cümlesinde yer alan “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenmez.” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına” karar verilmiş; akabinde aynı Dairenin 16/11/2011 tarihli ve E:2010/683, K:2011/6434 sayılı kararıyla sözleşmede yer alan söz konusu ibarenin iptaline karar verilmiştir.
23) Diğer yandan, Danıştay 2. Dairesinin 26/12/2013 tarihli, E:2009/140, K:2013/12270 sayılı
kararında, “29/03/2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Sözleşmeli Personel
Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5 inci maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3 üncü madde eklenerek, sözleşmeli personelin belirli şartları taşıması koşuluyla naklen atanmasına yönelik düzenleme getirildiğine göre, görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah ödenmesi gerektiği açıktır. Bu nedenle Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına
İlişkin Esasların 4 üncü maddesinde yer alan; “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez.” … ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir. … Açıklanan nedenlerle, …
işlemin dayanağı olan 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 24/04/2007 tarih, 2007/12061 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 4 üncü maddesinin son cümlesinin … iptaline, … oybirliğiyle karar verildi.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
24) Bahsi geçen mahkeme kararlarında, özetle, kamu görevlilerinin kendi istekleri veya yetkili idari
makamlarca bulundukları yerden başka bir yere veya bulundukları görevden başka bir göreve atanabildikleri, atamaya bağlı olarak yeni görev yerlerinde göreve başlayabilmek için bazı giderler yapmak zorunda kaldıkları, bu maddi külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle isteklerine dayalı olarak gerçekleşse dahi bunun kamuca karşılanması gerektiği, günün
gelişen koşullarına uygun olarak belirli durumlarda sözleşmeli personele nakil olanağı tanınmasıyla genellikle asli ve sürekli işlerde çalıştırılan kamu görevlisi olarak çalıştırılan sözleşmeli personelin de bu kurala dahil olduğu; bu nedenle 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda yer alan “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez.” hükmünün uygulanmasının hukuka uygun olmadığına karar verilmiştir.
25) Bunun yanında, söz konusu kararlar doğrultusunda verilen birçok Danıştay kararıyla, Bölge İdare
Mahkemelerinin sürekli görev yolluğunun ödenmemesi yönündeki kararlarının yürürlükteki hukuka aykırı sonuçlar ifade ettiğinin açık olduğu gerekçesiyle oybirliğiyle kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. (Örnek olarak bakınız, Danıştay 2. Dairesinin 21/06/2012 tarihli ve E:2012/3022, K:2012/4332 sayılı; 21/06/2012 tarihli ve E:2011/10774, K:2012/4356 sayılı; 13/03/2013 tarihli ve
E:2012/1445, K:2013/1405 sayılı; 21/10/2013 tarihli ve E:2013/9504, K:2013/6238 sayılı; 11/11/2015 tarihli ve E:2015/3695, K:2015/8792 sayılı kararları). Konuyla ilgili olarak açılan davalar sonucunda da, gerek Danıştay’ın gerekse idare mahkemelerinin diğer kararlarında, sözleşmeli personele de görev yerinin değişmesi halinde sürekli görev yolluğu ödenmesine hükmedildiği görülmektedir. (Bakınız. Afyon İdare Mahkemesinin 14/07/2011 tarihli ve E:2011/259, K:2011/758 sayılı; Yozgat İdare Mahkemesinin 17/01/2012 tarihli ve E:2011/922, K:2012/26 sayılı; Antalya İdare
Mahkemesinin 31/10/2014 tarihli ve E:2014/160, K:2014/1304 sayılı; Gaziantep İdare
Mahkemesinin 23/10/2014 tarihli ve E:2014/351, K:2014/848 sayılı kararları)
26) Mezkur kararlar incelendiğinde, sözleşmeli personelin sürekli görev yolluğundan faydalanması
gerektiği yönündeki hükümlerin gerekçesi olarak, sözleşmeli personelin tabi olduğu mevzuatta bu statüdeki personele sürekli görev yolluğu ödenmesine imkan veren bir düzenleme bulunup bulunmadığından daha çok, görev yeri değişikliği nedeniyle katlanılan külfetin kamu tarafından karşılanması gerektiğine dikkat çekildiği; diğer bir ifadeyle, bu kararlarda sözleşmeli personelin tabi olduğu mevzuat yerine hukuk ve hakkaniyet değerlendirmesi yapıldığı görülmektedir.
27) Kurumumuzca da, mevzuatta yapılan değişikliklerle personel statülerinin sürekli bir değişim
geçirmesi ve günün koşullarına uygun birçok düzenleme yapılması karşısında, Harcırah Kanununun yürürlüğe girdiği dönemlerden daha farklı bir şekle bürünen, çalışma süreleri ve kendisine tanımlanan görevler açısından sürekli ve yaygın bir istihdam türüne dönüşen sözleşmeli personel statüsünün, Kanunun yayımlandığı dönemin koşullarına göre tanımlanmış memur ve hizmetli tanımına göre değerlendirilerek sözleşmeli personelin sürekli görev yolluğu açısından kapsam dışı olduğunu kabul etmenin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
28) Öğretmenler tarafından yürütülen eğitim hizmetinin, toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden
olan düzenlilik ve süreklilik isteyen bir kamu hizmeti olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, bu hizmet, halihazırda hem kadrolu öğretmenler hem de sözleşmeli öğretmenler tarafından sunulmaktadır. Kadrolu öğretmenler atama yoluyla istihdam edilirken veya bir süre sözleşmeli olarak çalıştıktan sonra kadrolu olarak atanırken, aynı eğitimi alan ve aynı liyakate sahip sözleşmeli öğretmenler ise idare ile aralarında imzaladıkları sözleşme çerçevesinde istihdam edilmektedir.
İstihdam sonrasında ise, sözleşmeli öğretmenler ile kadrolu öğretmenlerin yürüttükleri görevler, çalışma süreleri, öğretmenlik alanı dikkate alınarak emsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftada okutmak zorunda oldukları aylık karşılığı kadar ders görevleri vb. tamamen aynıdır.
29) Tüm bu hususlar gözetildiğinde, aynı durumda olan (mazeret tayini çerçevesinde görev yeri değişen)
bir kadrolu öğretmen ile sözleşmeli öğretmenin bu açıdan aynı hukuki durumda oldukları dikkate alındığında, istikrar kazanmış yüksek yargı kararları çerçevesinde görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması gerektiği ilkesi uyarınca ödenen harcırah açısından, kadrolu öğretmenin katlandığı külfet kamuca karşılanması gerektiği, buna mukabil sözleşmeli öğretmenin aynı sebepten kaynaklanan bu külfeti kendisinin karşılaması gerektiğini iddia etmek açıkça eşitliğe ve hakkaniyete aykırı olacaktır.
b. Sürekli görev yolluğunun ne zamana kadar talep edilebileceğine ilişkin değerlendirme
30) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10 uncu maddesinde, ilgililerin haklarında idari
davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabileceği, 30 gün (işlem tarihindeki düzenlemeler itibariyle 60 gün) içinde bir cevap verilmezse isteğin zımnen reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin açık ret veya zımnen ret tarihinden itibaren dava açma süresi içinde dava açabileceği, idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde açma süresinin işlemeyeceği, ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren 4 ayı (işlem tarihindeki düzenlemeler itibariyle 6 ayı)
geçemeyeceği, dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde 30 günlük (eski haliyle 60 günlük) sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açılabileceği hükmü kurala bağlanmıştır.
31) Aynı Kanun’un 11 inci maddesinde ise, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin
kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurunun işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, 30 gün (işlem tarihindeki düzenlemeler itibariyle 60 gün) içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılacağı düzenlenmiştir.
32) Diğer yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34 üncü maddesinin 3 üncü
fıkrasında; “ilgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer.” hükmüne yer verilmiştir.
33) Yukarıda bahsedildiği üzere, Danıştay’ın, sözleşmeli statüden kadrolu statüye geçenlere harcırah
ödenmesi gerektiğini gerekçe göstererek verdiği kanun yararına bozma kararları mevcuttur. Danıştay, bu kararlarında, yolluk ödenmesine neden olan işlemin hukuki sebebinin genellikle atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemlerinden biri olmakla birlikte, yolluğun ödenmesi konusunda idari dava konusu olabilecek bir uyuşmazlığın doğmasının, yolluk konusunda bir işlemin tesis edilmiş olması koşuluna bağlı olduğunu; yolluk konusundaki işlemin ise yolluğa hak kazandıran atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte, atama, nakil veya görevlendirmenin yolluklu veya yolluksuz olduğunun işlemde belirtilmesi suretiyle tesis edilebileceği gibi, yolluğa hak kazandığı iddiasında olan kişinin yolluk talebiyle başvurusu üzerine de tesis edilebileceğini; atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte tesis edilmiş bir yolluk işleminin varlığı halinde, dava açma süresinin, yolluksuz ibaresi yer alan işlemin tebliğ tarihine göre, yolluk konusunda asıl işlemde ödenip ödenmeyeceği hususunda bir ibare konulmamış ya da ayrı bir işlem kurulmamış olması halinde dava açma süresinin, 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde öngörüldüğü gibi ilgili
tarafından idareye yöneltilecek bir başvuru üzerine oluşacak açık veya zımni bir ret işlemine göre hesaplanacağı hükmüne varmıştır. (Bkz. Danıştay 2. Dairesinin 21/06/2012 tarihli ve E:2012/3022, K:2012/4332 sayılı kararı ile 11/11/2015 tarihli ve E:2015/3695, K:2015/8792 sayılı kararı; Danıştay 5. Dairesinin 13/03/2013 tarihli ve E:2013/455, K: 2013/1406 sayılı kararı)
34) Buna göre, ilgililer, atama işlemi evrakında işlemin yolluksuz olarak yapıldığına ilişkin bir ibare yer
almışsa veya idare tarafından ayrı bir yazıyla yolluk verilmeyeceği tebliğ edilmişse, asıl işlemde yer alan yolluksuz ibaresinin veya yolluk verilmeyeceğine ilişkin idari işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı yolluğun kendisine ödenmesine hükmedilmesi istemiyle, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren, 2577 sayılı Kanun’un 7 nci maddesine göre doğrudan veya Kanun’un 11 inci maddesinde öngörülen süreci işletip idareye başvurduktan sonra bu başvurunun reddedilmesi halinde, dava açarak hakkını arayabilecektir. Ancak, atama işlemi evrakında işlemin yolluksuz yapıldığına ilişkin bir ibare yoksa veya idare tarafından ayrı bir yazıyla yolluk verilmeyeceği tebliğ edilmemişse, bu durum idarenin hareketsiz kaldığı, önceden bir idari işlem kurmadığı anlamına geleceğinden, ilgililer, 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi kapsamında idareye tarafına yolluk ödenmesi talebiyle başvurabilecek ve başvurunun reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması durumunda, 60 günlük süre içerisinde dava açarak hakkını arayabilecektir.
35) Ancak, 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi uyarınca yapılacak başvurularda, 5018 sayılı Kanunun
34 üncü maddesinde yer alan ve kamu borçları için 5 yıllık zamanaşımı öngören hükmü de dikkate
alınması gerekmektedir. Aksi takdirde, ilgililerin 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi kapsamında her zaman idareye başvurma hakkına sahip oldukları kabul edilebilir ise de, 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde ilgilisince talep edilmeyen kamu borçları idare lehine düşerek eksik borç niteliğine kavuştuğundan, zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapılan başvurular konusunda idareler ilgililerinin taleplerini reddetmek zorunda kalmaktadır.
36) Somut olayımızda, başvuranın sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmakta iken eş durumu mazereti
nedeniyle 10/10/2018 tarihinde Van ilinden Iğdır iline tayin olduğu, söz konusu yer değişikliği işleminde yolluklu veya yolluksuz olarak işlem tesis edildiği yönünde bir ibare bulunmadığı, başvuranın 6245 sayılı Kanun’un 57 inci maddesi uyarınca harcırahı ödemekle yükümlü bulunan hizmetin taalluk ettiği idareye 04/03/2021 tarihli dilekçesi ile başvuruda bulunduğu ve bu talebinin idarenin 15/03/2021 tarihli ve sayılı işlemiyle reddedilmesi üzerine Kurumumuza başvuruda bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla, başvurunun 5018 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesinde bahsedilen 5 yıllık zaman aşımı süresi içerisinde yapıldığı anlaşılmaktadır.
37) Sonuç olarak, konuyla ilgili olarak Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde,
sözleşmeli personel istihdamında meydana gelen değişiklikler sonucu ortaya çıkan yeni fiili durum ile istikrar kazanmış yüksek yargı kararları dikkate alındığında; memurlar gibi asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile görevli olan ve belirli koşullarda naklen yer değiştirmeye tabi olan sözleşmeli personelin, kendi istekleriyle olsa da naklen atanmaları durumunda, idarenin takdir yetkisi ve kamu hizmetlerinin gerekleri çerçevesinde gerçekleşen yer değişikliği işlemi sonucunda maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalması ve bu külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle bu külfetin kamuca karşılanmasının icap ettiği, nakil işleminin niteliği yönünden memur statüsünde görev yapan kamu görevlileriyle sözleşmeli personelin aynı hukuksal konumda oldukları, bu bağlamda mali külfetin kamu adına paylaşımında statüleri nedeniyle personel arasında farklı yaklaşımların anlayışların yerleşmesinin sosyal devlet ve hukuk devleti ilkeleri göz önünde bulundurulduğunda kabul edilebilir olmaktan uzak olduğu, mevzuatta açık bir hükme yer
verilmemesi nedeniyle sözleşmeli personelin sürekli görev yolluğu ödenmesi açısından kapsam dışı olduğunun kabul edilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı gibi eşitliğe de aykırı olduğu değerlendirildiğinden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre sözleşmeli personel olarak istihdam edilen ve 10/10/2018 tarihli Makam Onayı ile görev yeri değişen başvuranın sürekli görev yolluğu talebinin reddedilmesine yönelik işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirildiğinden, başvuranın hak ettiği sürekli görev yolluğunun idareye başvuru tarihi itibariyle işletilecek faiziyle birlikte başvurana ödenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
38) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idare tarafından, Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgeler süresi içinde gönderildiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket edildiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
39) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma sür esinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Erzurum İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın hak ettiği sürekli görev yolluğunun idareye başvuru tarihi itibariyle işletilecek faiziyle birlikte başvurana ödenmesi yönünde TUZLUCA İLÇE MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜNE
TAVSİYEDE BULUNULMASI,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
TUZLUCA İLÇE MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve gereği için TUZLUCA İLÇE MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi