TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/196-S.343
BAŞVURU NO : 2018/12526
KARAR TARİHİ : 05/04/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Sürekli görev yolluğu talebi hakkında
BAŞVURU TARİHİ : 16/10/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 2016 yılında sözleşmeli öğretmen olarak Ağrı Doğubeyazıt’a atandığını, eşinin rahatsızlanması nedeni ile eş tayini talebinde bulunduğunu, Kurumumuz tarafından verilen 2017/10478 Tavsiye Kararına rağmen atamasının yapılmadığını, bu nedenle dava açması neticesinde İstanbul İli Avcılar Kemal Ata Teknik ve Mesleki Anadolu Lisesine tayin olduğunu, ancak tarafına sürekli yol harcırahının ödenmediğini belirterek sürekli yol harcırahının ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 07/11/2018 tarih ve E. 18603 sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Milli Eğitim Bakanlığının 20/11/2018 tarih ve E. 22243948 sayılı yazısında özetle;
Uyuşmazlığa konu olayla ilgili Maliye Bakanlığının görüş yazısı olduğu ve buna göre işlem yaptıkları, ilgili yazıda Harcırah Kanununun ilgili maddesinde memur tanımı yapıldığı, sözleşmeli olarak çalışanların memur kapsamında sayılmadığı dolayısıyla Kanununun 8 inci maddesinde yer alan hükümlerin uygulanması gerektiği, bu maddede sadece geçici yol masrafına ilişkin hükümlerin olduğu, sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümlerin olmadığı
“Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın, 6245 sayılı Kanunun 8 inci maddesine uygun olarak hazırlanan, 4 üncü maddesinde nakli mümkün olmayan sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödenmeyeceğinin belirtildiği, ayrıca aynı maddede “Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev dışında çalıştırılamaz. Görev yeri dışında geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderleri, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1. Derece Devlet Memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmede belirtilir. Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenmez.” düzenlemelerinin olduğu, “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu ödenmez” hükmü ile
Milli Eğitim Bakanlığının 2006/58 sayılı genelgesinde “ Sözleşmeli öğretmene sürekli görev
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
yolluğu ödenmeyecektir” ibaresinin Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2013 tarihli ve E.
2009/140 sayılı K. 2013/12270 nolu kararı ile iptal edildiği, ancak sözleşmeli öğretmenlerin
Harcırah Kanununu kapsamında memur sayılmadığı bu nedenle sürekli yer değişikliğinin naklen atama olmayıp, açıktan atama olarak kabul edilmesi gerektiği bu nedenle sürekli görev yolluğunun ödenemeyeceği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C Anayasasının; 3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin B bendinde
Sözleşmeli personel:
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (….)(2) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırıla-cak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.”, 6. 6245 sayılı Harcırah Kanununun; 6.1. “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin ( c ) fıkrasında; Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç) .. İfade eder.
6.2. “Daimi vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu maddesinin (b) fıkrasında;
“Daimi vazife harcırahı, Naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyetleri mahallinden;
İtibaren verilir.”
Hükümleri mevcuttur.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından, başvurana sürekli görev yolluğu ödenmesi hususunda tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, sözleşmeli öğretmen olarak çalıştığını, eşinin sağlık mazereti nedeniyle İstanbul
İline naklinin yapıldığını fakat sürekli yol harcırahının ödenmediğini belirtmektedir.
9. Başvuran Devlet Memurları Kanununa tabi sözleşmeli personel olarak çalışmakta olup, Harcırah Kanununun ilgili maddesinde de belirtildiği üzere personel kanunlarına göre aylık alan çalışan statüsünde yer almaktadır. Dolayısıyla ilgili idari hizmet sözleşmesine göre çalışmakta ise de Harcırah Kanunundaki tanıma göre memur olarak sayılmakta olup, söz konusu kanunda memurlara uygulanacak hükümlerden yararlanacaktır.
10. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların “Kurum içi yer değişikliği” başlıklı
Ek 3 üncü maddesinde; sözleşmeli personel için özür durumu nedeniyle nakil sebeplerine yer verilmiş olup bu kapsamda nakil hakkı elde edenler açısından söz konusu işlem kurum içi yer değişikliği olarak adlandırılmıştır. Dolayısıyla; başvuruya konu yer değişikliğinin, idare hukukunda statü değişikliği yapan açıktan atama olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Ayrıca; sosyal hukuk devleti ilkesi gereği İdarenin, yapılan görevlendirme neticesinde ortaya çıkan külfeti giderme yükümlülüğü bulunduğunun da gözetilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
11. Sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödenmeyeceğine ilişkin ilgili düzenleme
Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2013 tarih 2009/140 Esas sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Dolayısıyla sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu verilmeyeceğine dair bir hüküm de mevcut değildir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
12. Danıştay İkinci Dairesinin 16/06/2015 tarihli ve E. 2015/1900, K. 2015/6522 sayılı kararında da “ … Öte yandan, eğitim ve öğretim hizmetleri sunulurken bu hizmeti sunan sözleşmeli öğretmenlerin tabi olduğu sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümleri içeren 29/03/2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete’te yayımlanan, Sözleşmeli Personel
Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5. maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3. madde ile eklenen bu düzenleme ile sözleşmeli personelin sayılan hallerde belirtilen özür gruplarına dayanan yer değiştirme taleplerinin kabul edilmesine ve böylece sözleşmeli öğretmenlerin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolu memurlara tanınan haklardan yararlandırılmalarına olanak tanındığı ve görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah ödenmesi gerektiği de açıktır.
6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde,
personel kanunlarına göre aylık alan kimselerin memur olduğu belirtilmiş olup, diğer taraftan,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “istihdam şekilleri” başlığı altında düzenlenen 4.
maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanun’un uygulanmasında memur sayıldıkları belirtilmiş, (B) bendinde, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşü üzerine Maliye
Bakanlığı’nca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmış ve Milli Eğitim
Bakanlığı’nda norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmenle kapatılamaması halinde öğretmenlerin sözleşme ile istihdam edilebileceği öngörülmüştür.
Bu durumda; naklen atama işleminden dolayı, 6245 sayılı Kanun uyarınca davacıya yolluk ödenmesi gerektiğinden, söz konusu atamadan doğan yolluğun ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.
13. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Sözleşmeli personel olarak istihdam edilen personelin de kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi ve Harcırah Kanununa göre de memur olarak kabul edilmesi nedeniyle kanunun ilgili maddelerinin uygulanması neticesinde sözleşmeli personele de sürekli görev yolluğunun verilmesi gerektiği, ilgilinin Harcırah
Kanundaki şartları taşıdığı, yapılan görev yeri değişikliğinin kurum içi naklen atama olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla idare tarafından söz konusu harcırahın ödenmemesi işleminde hukuka uygunluk bulunamamıştır.
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15.14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.
VI. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, İlgilinin İstanbul İline görevlendirilmesi neticesinde hak ettiği sürekli görev yolluğunun tarafına ödenmesi yönünde MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA, Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20. inci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, Milli Eğitim Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içerisinde kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.