| ÖZET: Kamu Denetçiliği Kurumu, sözleşmeli personelin hukuki statüsünü değerlendirirken, Anayasa’nın 128. maddesi gereğince sözleşmeli personelin memur statüsünde olmadığını ve özel hukuk sözleşmesi ile çalışmadıklarını tespit etmiştir. Bu durum, sözleşmeli personelin, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde çalıştıkları için kamu görevlisi olarak kabul edilmeleri gerektiği anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, sözleşmeli öğretmenlerin, kadrolu öğretmenlerle benzer haklardan yararlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede, başvurana sürekli görev yolluğu ödenmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu belirtilmiştir. KDK, Milli Eğitim Bakanlığı’na, başvuranın hak ettiği sürekli görev yolluğunun ödenmesi yönünde tavsiyede bulunmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/4319-S.20.6847
BAŞVURU NO : 2019/21022
KARAR TARİHİ : 19/03/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşmeli öğretmen olan başvuranın sürekli görev yolluğu ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 01/12/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; sözleşmeli öğretmen olarak görev yaptığı Şanlıurfa … İlçesinden sağlık özrü sebebiyle Muğla … İlçesine atandığını ancak söz konusu atamaya ilişkin olarak tarafına sürekli yol harcırahının ödenmediğini belirterek sürekli yol harcırahının kendisine ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden Milli Eğitim
Bakanlığı tarafından gönderilen 30.12.2019 tarih ve … sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Uyuşmazlığa konu olayla ilgili olarak Maliye Bakanlığının 17.06.2019 tarih ve … sayılı görüş yazısı bulunduğu ve buna göre işlem tesis edildiği, şöyle ki; söz konusu görüş yazısında sözleşmeli personelin, Harcırah Kanununa göre memur ve hizmetli tanımına girmediği ve yer değiştirmelerinin naklen atama niteliğinde olmadığı, dolayısıyla söz konusu personele sürekli görev yolluğu ödenemeyeceğinin değerlendirildiği, 2.2. Diğer taraftan 28.08.2019 tarih ve 2019.1 nolu Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının ilgili maddesinde; 6245 sayılı Harcırah Kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümlerinin sözleşmeli personele de uygulanacağının hüküm altına alındığı, bu itibarla söz konusu Kurul kararının yürürlüğe gireceği tarih olan 1.1.2020 tarihinden sonra yer değiştirme suretiyle atanan sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödeneceği, ancak anılan tarihten önce ataması yapılan sözleşmeli personele yukarıda sözü edilen görüş yazısı uyarınca işlem yapılacağı, İfade edilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C Anayasasının; 3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14.06.2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin B bendinde; ‘’Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.’’ 6. 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanununun; 6.1. “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) fıkrasında; ‘’Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dâhil personel hariç) ifade eder.’’ 6.2. “Daimi vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu maddesinin (b) fıkrasında; “Daimi vazife harcırahı, Naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyetleri mahallinden;
İtibaren verilir.”
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
7. 28.8.2019 tarihli ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının 7.1. ‘’Yürürlük süresi ve tereddütlerin giderilmesi’’ başlıklı 3 üncü maddesinde; ‘’Bu
Karar, 1/1/2020-31/12/2021 tarihleri arasında uygulanır…’’ 7.2. ‘’Sözleşmeli personelin sürekli görev yolluğu’’ başlıklı 47 nci maddesinde; ‘’6245 sayılı Harcırah Kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümleri, aynı Kanuna tabi idarelerde ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel hariç olmak üzere, sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilenlerden mevzuatı veya sözleşmesi uyarınca sürekli görev yolluğu ödenmeyenler hakkında
5 inci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik tutarı esas alınarak uygulanır.‘’
hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; idare tarafından tesis edilen idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran Şanlıurfa İlinde sözleşmeli öğretmen olarak çalışmaktayken sağlık mazereti sebebiyle Muğla İline naklen atandığını ifade ederek tarafına sürekli görev yolluğu ödenmesini talep etmektedir.
10. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinde; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (B) bendinde, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmış ve Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; sözleşme ile istihdam edilebileceği hüküm altına alınmış, belirtilen bu hüküm çerçevesinde de sözleşmeli personel istihdamı yoluna gidilmiştir.
11. Sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümler, 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin
Esaslar ile belirlenmiş olup; söz konusu Esaslar’ın 2 nci maddesinde sözleşmeli personelin, mevzuatına uygun olarak birinci maddede belirtilen kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olduğuna yer verilmiş; 4 üncü maddesinde, sözleşmeli
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
personelin sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamayacağı, görev yeri dışında geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve birinci derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtileceği; sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemeyeceğinin hüküm altına alındığı, ancak Esasların 4 üncü maddesinde yer alan; “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez.” ibaresi ile buna paralel
Milli Eğitim Bakanlığı’nın 2006/58 sayılı Genelgesinin 11. maddesinde yer alan; “Sözleşmeli öğretmenlere sürekli görev yolluğu ödenmeyecektir.” ibaresinin hukuka aykırı bulunarak, Danıştay 2. Dairesi tarafından iptal edildiği görülmüştür. (Danıştay 2. Dairesinin 26.12.2013 tarihli ve E. 2009/140, K.2013/12270 sayılı Kararı)
12. Bununla birlikte 1.9.2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 2019/1 sayılı Kamu
Görevlileri Hakem Kurulu Kararının 47 nci maddesinde; 6245 sayılı Harcırah Kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümlerinin, aynı Kanuna tabi idarelerde ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel hariç olmak üzere, sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilenlerden mevzuatı veya sözleşmesi uyarınca sürekli görev yolluğu ödenmeyenler hakkında 5 inci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik tutar esas alınarak ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla belirli şartları taşıması koşuluyla sözleşmeli personele, kadrolu personellerde olduğu gibi, sürekli görev yolluğu ödenmesi zorunlu hale gelmiş olup, İdare tarafından Kurumumuza gönderilen açıklamalarda da söz konusu Karara istinaden, 01.01.2020 tarihinden sonra yer değiştirme suretiyle ataması yapılan sözleşmeli öğretmenlere sürekli görev yolluğunun ödeneceği, ancak bu tarihten önce atanan sözleşmeli öğretmenlere ise söz konusu ödemenin gerçekleştirilemeyeceğinin belirtildiği görülmüştür.
13. Anayasa’nın 128 inci maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Buradan anlaşılacağı üzere, söz konusu maddede ifade edilen “Diğer kamu görevlileri” kavramı, memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır.
14. Bu bağlamda sözleşmeli personelin, Anayasa’nın 128 nci maddesinde sayılan “Memurlar” kapsamında olmadığı açıktır. İdare ile aralarındaki sözleşme özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği farklı olduğundan işçi de sayılamazlar.
Dolayısıyla bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve kanunda belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı kamu görevlileridir.
15. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti de, niteliği gereği kamu hizmetidir. Bu itibarla, öğretmenlerin yürüttüğü hizmet, süreklilik arz eden eğitim ve öğretim hizmeti olduğundan, sözleşmeli öğretmenler, sözleşmeli personel istihdamının kapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamaz. (Bkz: Anayasa Mahkemesi
E:2008/54 K:2011/45 sayılı Kararı )
16. Milli Eğitim Bakanlığınca yürütülen eğitim ve öğretim hizmetleri, niteliği itibariyle, belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen istihdamının sağlanamaması durumunda ilgili mevzuat hükümlerine göre sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edileceklerde; öğrenim durumu ve diğer yönlerden Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında görev yapan emsali kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel şartlar aranmaktadır. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu öğretmenler için belirlenen çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Bu hususlar gözetildiğinde, sözleşmeli öğretmenler tarafından sunulacak eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır.
17. Yine Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların “Kurum içi yer değişikliği” başlıklı Ek 3 üncü maddesinde; sözleşmeli personel için özür durumu nedeniyle nakil sebeplerine yer verilmiş olup, bu kapsamda nakil hakkı elde edenler açısından söz konusu işlem kurum içi yer değişikliği olarak adlandırılmıştır. Dolayısıyla; mevcut statüde herhangi bir farklılığa yol açmayan başvuruya konu yer değişikliğinin, idare hukukunda, ilgilisini farklı bir statüye sokan açıktan atama işlemi olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, sosyal hukuk devleti ilkesi gereği İdarenin, yapılan görevlendirme neticesinde ortaya çıkan külfeti giderme yükümlülüğü bulunduğu ve buna uygun işlem tesis etmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
18. Öte yandan, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 10 Aralık 1948 tarih ve 217 A(III) sayılı
Kararıyla ilan edilen ve Bakanlar Kurulu Kararıyla 27 Mayıs 1949 tarih ve 7217 Sayılı Resmi
Gazete’de yayınlanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 7 nci maddesinde; Herkesin yasa önünde eşit ve ayrım gözetilmeksizin yasanın korunmasından eşit olarak yararlanma hakkına sahip olduğu, herkesin bu Bildirgeye aykırı her türlü ayrım gözetici işleme karşı ve böyle işlemler için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
19. Benzer olarak, Anayasa Mahkemesi Kararlarında da (Bkz: 19.09.2019 tarih ve E.2019/42
K.2019/73 sayılı Kararı); Anayasa’nın 10 uncu maddesinde belirtilen Kanun önünde eşitlik ilkesinin, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olacağı, bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklandığı belirtilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
20. Sonuç olarak, kamuda hizmet açığının hızla kapatılması maksadıyla kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilen sözleşmeli personel istihdamı, günümüzde istisnai hallere münhasır tutulan geçici bir istihdam şeklinden çok, genel istihdam politikası halini almış bulunmaktadır. Bununla birlikte sözleşmeli statüde belirli bir süre çalıştıktan sonra, kadroya geçirilmek suretiyle kamuda görevlendirilen personel mevcudiyetine bakıldığında, eğitim ve öğretim hizmeti veren sözleşmeli öğretmenlerin, akdi koşullardan ziyade atama koşulu ile görevlerine başladığı da göz önüne alındığında, sözleşmeli personelin, kadrolu personelden kesin ve değişmez çizgilerle ayrılmadan hakkaniyet çerçevesinde mali ve sosyal haklardan yararlandırılarak adil dengenin sağlanması gerektiği, bu çerçevede 16.09.2019 tarihinde Muğla
İline naklen atanan başvurana sürekli görev yolluğu ödenmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup
İdarenin “Karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22.14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Muğla İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın Muğla İline görevlendirilmesi neticesinde hak ettiği sürekli görev yolluğunun tarafına ödenmesi yönünde MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili idarece bu karar üzerine
tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.