|
ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın 2019 yılında Ankara’ya atanması sonrası sürekli görev yolluğu talebi incelenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca, sözleşmeli personelin istihdamı ve hakları belirlenmiştir. Sözleşmeli öğretmenlerin, eğitim hizmetinin sürekliliği açısından kamu hizmetinin asli unsurları arasında yer aldığı belirtilmiştir. 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı gereğince, belirli şartları taşıyan sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödenmesi zorunlu hale gelmiştir.
Başvuranın, 01.01.2020 tarihinden önce atandığı gerekçesiyle sürekli görev yolluğunun ödenmeyeceği idaresinin uygulaması, hukuka ve hakkaniyete aykırı bulunmuştur. Kamu hizmetinin gerektirdiği asli görevleri yerine getiren sözleşmeli öğretmenlerin, kadrolu personelle eşit haklara sahip olması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, başvuranın sürekli görev yolluğunun ödenmesi yönünde Milli Eğitim Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. Danıştay, sosyal hukuk devleti ilkesi gereği idarenin yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğini vurgulamıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/7742-S.20.12164
BAŞVURU NO : 2020/4325
KARAR TARİHİ : 22/05/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
Sözleşmeli öğretmenin sürekli görev yolluğunun ödenmesi
BAŞVURUNUN KONUSU :
talebine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 05/03/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran özetle; Muş İli Bulanık İlçesinde görev yapmaktayken 2019 yılı Temmuz ayında
Ankara İli Mamak İlçesine sözleşmeli öğretmen olarak atamasının gerçekleştirildiğini ve sözleşmeli öğretmen olduğu gerekçesiyle tarafına yolluk ödemesi yapılmadığını belirterek yer değiştirme suretiyle atanmasından kaynaklı sürekli görev yolluğunun ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 23.03.2020 tarihli ve sayılı bilgi ve belge talebine
istinaden Milli Eğitim Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan 27.03.2020 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 28.08.2019 tarih ve 2019/1 no.lu Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının 01.01.2020 tarihinde yürürlüğe girdiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre istihdam edilen sözleşmeli personele, bu tarihten sonra yer değiştirme suretiyle atanması durumunda sürekli görev yolluğu ödeneceği, adı geçenin ataması 01.01.2020 tarihinden önce yapıldığından konuya ilişkin Milli Eğitim Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 23.12.2019 tarihli ve
E.25581999 sayılı yazıları doğrultusunda gerekli işlemin yapıldığı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın;
3.1) “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde “Devletin temel amaç
ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”,
3.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesi üçüncü ve dördüncü fıkralarında “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü
maddesinin B bendinde “Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.”,
6) 6245 sayılı Harcırah Kanununun;
6.1) “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) fıkrasında “Memur: Personel kanunları
hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dâhil personel hariç) ifade eder.”,
6.2) “Daimi vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu maddesinin (b) fıkrasında “Daimi
vazife harcırahı, Naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyetleri mahallinden; İtibaren verilir.”,
7) 28.8.2019 tarihli ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının;
7.1) “Yürürlük süresi ve tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 3 üncü maddesinde “Bu Karar,
1/1/2020-31/12/2021 tarihleri arasında uygulanır…”,
7.2) “Sözleşmeli personelin sürekli görev yolluğu’’ başlıklı 47 nci maddesinde “6245 sayılı
Harcırah Kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümleri, aynı Kanuna tabi idarelerde ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel hariç olmak üzere, sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilenlerden mevzuatı veya sözleşmesi uyarınca sürekli görev yolluğu ödenmeyenler hakkında
5 inci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik tutarı esas alınarak uygulanır.”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın Ankara
İline naklen yer değişikliği yapılması neticesinde hak ettiği sürekli görev yolluğunun tarafına ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulmasına ilişkin hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Başvuran, 2019 yılı Temmuz ayında Ankara İline sözleşmeli öğretmen olarak atanmasından
bahisle tarafına sürekli görev yolluğu ödenmesini talep etmektedir (§1).
10) 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde (§5); kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli
personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (B) bendinde, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmış ve Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; sözleşme ile istihdam edilebileceği hüküm altına alınmış, belirtilen bu hüküm çerçevesinde de sözleşmeli personel istihdamı yoluna gidilmiştir.
11) Sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümler, 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin
Esaslar ile belirlenmiş olup söz konusu Esasların 2 nci maddesinde sözleşmeli personelin, mevzuatına uygun olarak birinci maddede belirtilen kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olduğuna yer verilmiş; 4 üncü maddesinde, sözleşmeli personelin sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamayacağı, görev yeri dışında geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve birinci derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtileceği; sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemeyeceğinin hüküm altına alındığı, ancak Esasların 4 üncü maddesinde yer alan; “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez.” ibaresi ile buna paralel
Milli Eğitim Bakanlığı’nın 2006/58 sayılı Genelgesinin 11 inci maddesinde yer alan; “Sözleşmeli öğretmenlere sürekli görev yolluğu ödenmeyecektir.” ibaresinin hukuka aykırı bulunarak Danıştay 2. Dairesi tarafından iptal edildiği görülmüştür. (Danıştay 2. Dairesinin
26.12.2013 tarihli ve E. 2009/140, K.2013/12270 sayılı Kararı)
12) Bununla birlikte, 01.09.2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2019/1 sayılı Kamu
Görevlileri Hakem Kurulu Kararının 47 nci maddesinde; 6245 sayılı Harcırah Kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümlerinin, aynı Kanuna tabi idarelerde ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel hariç olmak üzere, sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilenlerden mevzuatı veya sözleşmesi uyarınca sürekli görev yolluğu ödenmeyenler hakkında 5 inci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik tutar esas alınarak ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla belirli şartları taşıması koşuluyla sözleşmeli personele, kadrolu personellerde olduğu gibi, sürekli görev yolluğu ödenmesi zorunlu hale gelmiş olup İdare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda da söz konusu Karara istinaden, 01.01.2020 tarihinden sonra yer değiştirme suretiyle ataması yapılan sözleşmeli öğretmenlere sürekli görev yolluğunun ödeneceği, ancak bu tarihten önce atanan sözleşmeli öğretmenlere ise söz konusu ödemenin gerçekleştirilemeyeceği ifade edilmiştir.
13) Anayasa’nın 128 inci maddesinde; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel
kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Buradan anlaşılacağı üzere, söz konusu maddede ifade edilen “Diğer kamu görevlileri” kavramı, memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır.
14) Bu bağlamda sözleşmeli personelin, Anayasa’nın 128 nci maddesinde sayılan “Memurlar”
kapsamında olmadığı açıktır. İdare ile aralarındaki sözleşme özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği farklı olduğundan işçi de sayılamazlar.
Dolayısıyla bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve kanunda belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı kamu görevlileridir.
15) Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da
bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmetidir. Bu itibarla, öğretmenlerin yürüttüğü hizmet, süreklilik arz eden eğitim ve öğretim hizmeti olduğundan, sözleşmeli öğretmenler, sözleşmeli personel istihdamının kapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamaz. (Anayasa Mahkemesi’nin E.2008/54, K.2011/45 sayılı Kararı)
16) Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yürütülen eğitim ve öğretim hizmetleri niteliği itibariyle,
belli bir düzen içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen istihdamının sağlanamaması durumunda ilgili mevzuat hükümlerine göre sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edileceklerde; öğrenim durumu ve diğer yönlerden Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında görev yapan emsali kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel şartlar aranmaktadır. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu öğretmenler için belirlenen çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Bu hususlar gözetildiğinde, sözleşmeli öğretmenler tarafından sunulacak eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır.
17) Yine Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların “Kurum içi yer değişikliği”
başlıklı Ek 3 üncü maddesinde; sözleşmeli personel için özür durumu nedeniyle nakil sebeplerine yer verilmiş olup bu kapsamda nakil hakkı elde edenler açısından söz konusu işlem kurum içi yer değişikliği olarak adlandırılmıştır. Dolayısıyla; mevcut statüde herhangi bir farklılığa yol açmayan başvuruya konu yer değişikliğinin, idare hukukunda, ilgilisini farklı bir statüye sokan açıktan atama işlemi olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, sosyal hukuk devleti ilkesi gereği İdarenin, yapılan görevlendirme neticesinde ortaya çıkan külfeti giderme yükümlülüğü bulunduğu ve buna uygun işlem tesis etmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
18) Öte yandan, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 10.12.1948 tarihli ve 217 A(III) sayılı
Kararıyla ilan edilen ve Bakanlar Kurulu Kararıyla 27.05.1949 tarihli ve 7217 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 7 nci maddesinde; herkesin yasa önünde eşit ve ayrım gözetilmeksizin yasanın korunmasından eşit olarak yararlanma hakkına sahip olduğu, herkesin bu Bildirgeye aykırı her türlü ayrım gözetici işleme karşı ve böyle işlemler için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
19) Benzer olarak, Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarihli ve E.2019/42, K.2019/73 sayılı
Kararında; Anayasa’nın 10 uncu maddesinde belirtilen Kanun önünde eşitlik ilkesinin, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olacağı, bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklandığı belirtilmiştir.
20) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; kamuda hizmet açığının hızla
kapatılması maksadıyla kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilen sözleşmeli personel istihdamı, günümüzde istisnai hallere münhasır tutulan geçici bir istihdam şeklinden çok genel istihdam politikası halini almış bulunmaktadır. Bununla birlikte sözleşmeli statüde belirli bir süre çalıştıktan sonra kadroya geçirilmek suretiyle kamuda görevlendirilen personel mevcudiyetine bakıldığında, eğitim ve öğretim hizmeti veren sözleşmeli öğretmenlerin, akdi koşullardan ziyade atama koşulu ile görevlerine başladığı da göz önüne alındığında, sözleşmeli personelin, kadrolu personelden kesin ve değişmez çizgilerle ayrılmadan hakkaniyet çerçevesinde mali ve sosyal haklardan yararlandırılarak adil dengenin sağlanması gerektiği, bu çerçevede 2019 yılı Temmuz ayında Ankara İline naklen yer değişikliği yapılan başvurana sürekli görev yolluğu ödenmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
21) İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, ancak idarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede ve hangi mercie başvurulabileceği gösterilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespitiyle idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde İdare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara
İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Başvuranın, Ankara İline naklen yer değişikliği yapılması neticesinde hak ettiği, sürekli görev yolluğunun tarafına ödenmesi yönünde MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
ilgili idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi