Sözleşmeli personelin aile birliği mazeretiyle yer değişikliği talebinde eşin kamu personeli olma şartı aranır mı (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/8315-S.22.12720

BAŞVURU NO : 2022/4997

KARAR TARİHİ : 28/06/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Aile birliği mazeretiyle atanma talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 01/04/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, İstanbul Silivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda sözleşmeli infaz koruma memuru olarak 08/03/2019 tarihinden bu yana görev yaptığını, eşinin Afyonkarahisar ili

Dinar ilçesi Kadılar Köyünde ikamet edip 2 yıldır çiftçilik ve hayvancılık yaptığını belirtmektedir.

Başvuran 18/11/2021 tarihli aile birliği mazeretiyle Afyonkarahisar iline atanma talebinin reddedildiğini, 18/01/2022 tarihli dilekçesine ise bütün şartları taşımasına rağmen cevap verilmediğini ifade etmektedir.

Başvuran, Kurumumuzdan Afyonkarahisar ilindeki ceza infaz kurumlarına atamasının yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Adalet Bakanlığının 20/04/2022 tarihli ve – – sayılı yazısında; 2.1. 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına

İlişkin Esaslar’ın Ek-3 üncü maddesinde göre sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği yapabilmesi için sözleşmeli personelinin eşinin kamu personeli olması gerektiği, 2.2. Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü personelinin aile birliği mazeretine dayalı naklen atamalarının/yerleştirilmelerinin yılda iki defa olmak üzere şubat ve eylül dönemlerinde, isteğe bağlı olarak atamalarının/yerleştirilmelerinin ise yılda bir defa olmak üzere yaz döneminde yapıldığı, 2.3. Başvuranın görev yaptığı kurumda hizmetine ihtiyaç duyulması nedeniyle talebinin uygun bulunmadığı,

2.4. Ceza infaz kurumlarının personel ihtiyacının karşılanması amacıyla 01/03/2022 tarihinde Genel

Müdürlüğün internet sitesinde ilan edilen 5455 sözleşmeli pozisyon için Silivri 8 No’lu L Tipi Kapalı Ceza

İnfaz Kurumuna alımı yapılacak olan 33 (otuz üç) erkek infaz ve koruma memurunun görevlerine başlamalarına müteakip başvuruda bulunması halinde ilgilinin yerleştirilme talebi yeniden değerlendirilebileceği, Açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlık 41 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.”, 6. Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin “Aile Birliği Mazereti Nedeniyle

Atama” başlıklı 26 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; “Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşin bulunduğu yere ataması yapılabilir”, 7. 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın

“Kurumu içi yer değişikliği” başlıklı Ek 3 üncü maddesinin (b) fıkrasında; “b) Personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebi; vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. İstanbul Silivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda sözleşmeli infaz koruma memuru olarak 08/03/2019 tarihinden bu yana görev yapan başvuran, eşinin Afyonkarahisar ili Dinar ilçesi Kadılar Köyünde ikamet edip 2 yıldır çiftçilik ve hayvancılık yaptığını belirtip Kurumumuzdan Afyonkarahisar ilindeki ceza infaz kurumlarına atamasının yapılmasını talep etmektedir.

10. Anayasamız Devleti ailenin huzur ve refahını korumakla yükümlü kılmıştır. Bu kapsamda, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle aile birliklerinin bozulması halinde uygulanacak hükümlerle kamu yararı ve bireysel yarar arasında bir denge gözetilerek aile birliğinin sağlanmasına yönelik düzenlemeler getirilmiştir. Bu kapsamda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin aile birliği mazeretiyle yer değişikliği yapmasına ilişkin hususlar Sözleşmeli

Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı olarak kurum içi yer değiştirmesi için vizeli olduğu birimde en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması yanında eşinin kamu personeli olması ve kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması gerekmektedir. Bunlarla birlikte, İdareye sözleşmeli personelin aile birliği mazeretiyle atamasını yapma konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

11. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 11/05/1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir Yetkisinin

Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin Kullanılmasında Uygulanacak

Temel İlkeler bölümünde, “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; (1)Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. (2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. (3)

Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. (4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar.” ifadelerine yer verilmiştir.

12. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare

Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

13. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur.

Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır.(Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/1991 s.204) Ayrıca öğretide de, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir.

14. Başvuru konusu olayda, başvuranın eşinin son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına çalışmış ve halen çalışıyor olduğu, başvuranın da görev yerinde fiilen en az bir yıl çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak, başvuranın sözleşmeli personel olması nedeniyle Adalet Bakanlığı Memur

Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’ndeki kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde aile birliği mazeretiyle atamasının yapılabileceği yönündeki düzenlemeye tabi değildir.

15. Sözleşmeli personel olarak görev yapmakta olan başvuranın aile birliği mazeretiyle atamasında idarenin başvuranın çalışmakta olduğu yerde hizmetine duyulan ihtiyaç sebebiyle başvuranın atamasını kamu yararı ve hizmet gereği reddettiği anlaşılmaktadır.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın başvurana ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi