Sözleşmeli personelin aile birliği mazeretiyle yer değişikliği talebinde idarenin takdir yetkisi ve Anayasa’nın 41. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/65546-S.20.71215

BAŞVURU NO : 2020/12951

KARAR TARİHİ : 23/07/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Aile birliği mazereti nedeniyle Van iline kurum içi yer değişikliği taleplidir.

BAŞVURU TARİHİ : 30/04/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran özetle; Kütahya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğüne bağlı … KYK Yurdunda Yurt

Yönetim Personeli olarak 25.09.2018 tarihinde göreve başladığını, eşinin (T.C. Kimlik No: …

– …) Van İli … İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne 4/B sözleşmeli öğretmen olarak 25.03.2019 tarihinde atandığını, … İmam Hatip Ortaokulu personeli olduğunu, sözleşmeli öğretmen olan eşinin mevzuat gereği dört yıl süreyle başka bir yere atanamayacağını ve aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliklerinde de sözleşmeli öğretmenin eşinin bu öğretmene tabi olacağını, bu kapsamda aile bütünlüğünün sağlanması için yer değişikliği talebini içeren 17.10.2019 tarihli başvurusuna herhangi bir cevap verilmediğini, eşinin kurum içi yer değiştirme suretiyle atanma imkânı olmadığından maddi ve manevi zarara uğradıklarını belirterek Anayasa’nın 41 inci maddesi uyarınca aile birliğinin sağlanması ve korunması adına Van İl merkezinde bulunan herhangi bir KYK erkek yurduna eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliğinin yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun 12.05.2020 tarihli ve … sayılı bilgi ve belge talebine istinaden Gençlik ve

Spor Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan

02.06.2020 tarihli ve … sayılı yazıda özetle;

2.1) Başvuranın, Kütahya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü bünyesinde 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 4/B maddesine göre sözleşmeli Yurt Yönetim Personeli olarak görev yapmakta olduğu,

2.2) Yer değişikliği taleplerinin, 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu

Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın kurum içi yer değişikliği hususunu düzenleyen Ek 3 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda değerlendirildiği,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

2.3) Bu çerçevede; talep edilen ildeki boş pozisyon durumu ve talep sayısı, talep edenlerin

mazeret durumları, görev yaptıkları ildeki hizmet süreleri ile hizmetin gereklerinin birlikte değerlendirilmekte olduğu, başvuranın talebinin de mezkur hükümler doğrultusunda değerlendirildiği, boş pozisyon ve hizmetin gereği adı geçenin yer değişikliği talebinin uygun görülmediği, hizmetin gerekleri ile boş pozisyon sayılarının sınırlı olması nedeniyle yer değişikliği talebinde bulunan tüm personelin taleplerinin yerine getirilmesinin bu kapsamda mümkün bulunmadığı,

2.4) Van ili için başvuranın pozisyonunda belirlenen norm kadro sayısının 38 olduğu ve 1

boş pozisyon bulunduğu, başvuranın talebinin; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin

Esaslar’ın Ek 3 üncü maddesi hükmü ve hizmetin gerekleri ile boş pozisyon sayılarının sınırlı olması nedeniyle yerine getirilmesinin şimdilik mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın;

3.1) “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde “Devletin temel amaç

ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”,

3.2) “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 inci maddesinin birinci ve ikinci

fıkralarında “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.”,

3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü

maddesinde “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci

maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5) 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esasların “Kurum içi yer değişikliği” başlıklı Ek 3 üncü maddesinde (Ek: 2/3/2009-2009/14799) “Sözleşmeli personelin kurumlar arası yer değişikliği yapılamaz.

Sözleşmeli personelin kurum içi yer değişikliği ise aşağıdaki hallerde Kurumca gerçekleştirilebilir…

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

b) Personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebi; vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebilir…”,

6) 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında

Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 4 üncü maddesinde (Ek: 25/7/2016-KHK-668/4 md., Değiştirilerek kabul: 8/11/2016-6755/4 md.) “(1) Öncelikle kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kurumlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir…

(3) Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli öğretmenler üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz.

Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen öğretmenin eşi bu öğretmene tabidir. Sözleşmeli öğretmenler, aday öğretmenler için öngörülen adaylık sürecine tabi tutulur. Sözleşmeli öğretmenlerden sözleşme gereği üç yıllık çalışma süresini tamamlayanlar talepleri halinde bulundukları yerde öğretmen kadrolarına atanır.

Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az bir yıl daha görev yapar, bunlar hakkında adaylık hükümleri uygulanmaz…” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın aile birliği

mazereti nedeniyle Van iline yer değişikliğinin yapılması yönünde tavsiyede bulunulmasına ilişkin hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8) Kütahya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü bünyesinde sözleşmeli Yurt Yönetim Personeli

olarak görev yapmakta olan başvuran, aile birliği mazereti nedeniyle Van iline kurum içi yer değişikliği talep etmektedir (§1).

9) Başvuru konusuna ilişkin idare tarafından verilen cevapta; Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın Ek 3 üncü maddesi (§5) hükmü ve hizmetin gerekleri ile boş pozisyon sayılarının sınırlı olması nedeniyle başvuranın talebinin yerine getirilmesinin şimdilik mümkün bulunmadığı, Van ili kadro durumu için ise başvuranın pozisyonunda belirlenen norm kadro sayısının 38 olduğu ve 1 boş pozisyon bulunduğu ifade edilmiştir (§2.4).

10) Sözleşmeli personelin kurum içi yer değişikliğine ilişkin, Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda; eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebinin, personelin vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

11) Aile birliği mazereti nedeniyle yer değişikliği talep eden başvuranın, Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 3 üncü maddesinde belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin;

11.1) Dosya kapsamında yer alan, Kütahya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün Gençlik ve Spor

Bakanlığına hitaplı 22.10.2019 tarihli ve … sayılı yazısında, başvuranın 25.09.2018 tarihinde atandığı belirtilmekte olup bu kapsamda; aile birliği mazereti nedeniyle yer değişikliği talep eden başvuranın, söz konusu Esasların Ek 3 üncü maddesinde belirtilmiş olan şartlardan vizeli olduğu birimde en az bir yıl çalışmış olma şartını taşıdığı,

11.2) Gençlik ve Spor Bakanlığının Kurumumuza verdiği cevapta, kadro durumu için ise

başvuranın pozisyonunda Van ilinde 1(bir) boş pozisyon bulunduğu, dolayısıyla personelin geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması şartının da sağlanmakta olduğu,

11.3) Başvuranın kurum içi yer değişikliği talebiyle Kurumuna verdiği ve idarenin yazısı ekinde

Kurumumuza gönderilmiş olan 11.10.2019 tarihli dilekçede; 06.10.2019 tarihinde evlenmiş olduğu eşinin, Van Milli Eğitim Müdürlüğü … İmam Hatip Ortaokuluna sözleşmeli öğretmen olarak 26.03.2019 tarihinde atanmış olduğu belirtilmekte olduğu ve 652 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnamenin Ek 4 üncü maddesinde (§6) sözleşmeli öğretmenlerin üç yıl süreyle başka bir yere atanamayacağı, aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen öğretmenin eşinin bu öğretmene tabi olacağı düzenlemesi bir arada dikkate alındığında; bahsi geçen Esaslarsa belirtilmiş olan kamu personeli olan eşin -sözleşmeli öğretmen olarak 26.03.2019 tarihinde atandığı ve üç yılı henüz dolmadığından, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan bir görevde bulunması şartının da karşılandığı değerlendirilmektedir.

12) Diğer yandan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 3 üncü maddesiyle

sözleşmeli personelin aile birliği mazeretine bağlı olarak yer değişikliği talebinde bulunabileceği yönündeki düzenlemede, ilgililerin bu yöndeki talebinin kabul edilip edilmemesi konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Ancak, idarenin takdir yetkisine sahip olması keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. İdareye mevzuatla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

İdarenin takdir yetkisini kullanırken; kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmesi, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranması, eşitlik ve hakkaniyet kuralını gözetmesi, orantılılık ilkesine uyması, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uyması; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanması gerekmektedir.

13) Anayasamızın “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümünün 41

inci maddesinde; ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulanmış, Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirler alması ve teşkilatını kurması hükme bağlamıştır.

14) Bu düzenleme ile ailenin korunmasına yönelik olarak devlete verilen görevin öngörüldüğü

şekliyle yerine getirilebilmesinin temel koşullarından birisinin de aile birliğinin sağlanması olduğu; aksi bir uygulamanın ise, ailenin huzurunu temelden sarsarak maddi ve manevi anlamda toplum açısından giderilmesi çok zor olan zararları beraberinde getireceği, böylesi bir

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

durumun ise, günümüzün evrensel anlamda kabul görmüş sosyal ve hukuk devleti anlayışıyla da bağdaşmayacağı ortadadır (Danıştay 2. Dairesinin 27/02/2017 tarihli ve YD:2016/14817

Esas sayılı kararı). Bu çerçevede, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelin haklarını düzenleyen Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin

Esaslara 29/03/2009 tarihli ve 2009/14799 sayılı Bakanlara Kurulu Kararı ile eklenen Ek 3 üncü madde ile sözleşmeli personele eş durumuna (aile birliği mazeretine) bağlı yer değişikliği hakkı getirilmiştir.

15) İdare tarafından, hizmet gerekleri ile boş pozisyon sayılarının sınırlı olması hususları da

başvuranın talebinin yerine getirilememe nedeni olarak belirtilmişse de hizmetin gereği olan hususlara ilişkin idare tarafından bir açıklamada bulunulmadığı, ayrıca personelin geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz 1(bir) boş pozisyon bulunduğu, sınırlı sayıda boş pozisyon olmasının talebin göz önünde bulundurulmasına engel olmayacağı, Anayasanın 41 inci maddesi çerçevesinde başvuranın talebinin idare tarafından dikkate alınması gerektiği değerlendirilmiştir.

16) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına

İlişkin Esasların Ek 3 üncü maddesinde belirtilen şartları taşıdığı anlaşılan başvuranın, eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliğinin Van iline yapılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

17) İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru kapsamında

Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verilmiştir. Başvuran tarafından, aile bütünlüğünün sağlanması için yer değişikliği talebini içeren 17.10.2019 tarihli başvurusuna herhangi bir cevap verilmediği belirtilmiş, idare tarafından da başvuranın talebinin mezkur hükümler doğrultusunda değerlendirildiği ve adı geçenin talebinin uygun görülmediği ifade edilmiş olup başvuranın talebine yazılı cevap verildiğine ilişkin herhangi bir veri Kurumumuza sunulmamıştır. Bu kapsamda, idarenin “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik”, “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi”, “kararların gerekçeli olması” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının

idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kütahya

İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN KABULÜNE,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Başvuranın aile birliği mazereti nedeniyle Van iline yer değişikliğinin yapılması yönünde

GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;

ilgili idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın BAŞVURAN ile GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.