Sözleşmeli personelin disiplin cezası almaksızın geçirdiği sürenin kademe ilerlemesi hesabında değerlendirilmesi gerekliliği (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/63307-S.20.68491

BAŞVURU NO : 2020/5535

KARAR TARİHİ : 30/06/2020

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

Kademe ilerlemesinin yapılması talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 24/03/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca sözleşmeli personel olarak göreve başladığı 15/06/2011 tarihinden itibaren kadrolu çalıştığı süre ile birlikte toplam 8 yıllık bir hizmet süresi içerisinde disiplin cezası almadığından bahisle 657 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesi gereği kademe ilerlemesinin yapılmasını gerektiğini belirtmektedir. Başvuran, 657 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesi, Anayasamızın 128 inci maddesi, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 29/05/2019 tarihli ve

E: / K: / sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde 657 sayılı Kanun’da belirtilen sekiz yıllık sürenin hesabında, 4/B kadrosunda geçirdiği sürenin de dikkate alınması gerekmesine karşın, Devlet Personel Başkanlığının 08/02/2012 tarihli ve sayılı görüşü doğrultusunda talebinin reddedildiğini belirtmektedir. Bu çerçevede başvuran, kademe ilerlemesi işleminin yapılmasını Kurumumuzdan talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Adalet Bakanlığının 08/05/2020 tarihli ve E. / sayılı yazısında; 2.1. Sözleşmeli statüde geçen sürenin disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık süre hesabında değerlendirilemeyeceği hakkındaki Devlet Personel Başkanlığının 08/02/2012 tarihli ve sayılı görüşü çerçevesinde başvuranın talebinin yerine getirilemeyeceği, 2.2. Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 29/05/2019 tarihli ve sayılı kararında sözleşmeli sürenin sekiz yıllık süre hesabında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, idare mahkemesi kararlarının davaya taraf olan kişi ve kurumları bağlayacağı, üçüncü şahıslara emsal olarak gösterilmesi imkânının bulunmadığı, 2.3. 657 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesindeki hükümler ile hakkındaki Devlet Personel

Başkanlığının 08/02/2012 tarihli ve sayılı görüşünün, kadrolu personel için geçerli olduğu, dolayısıyla kadrolu personelin sekiz yıllık süre içerisinde disiplin cezası alma ihtimali olduğu, ancak sözleşmeli personelin Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin

Esaslar’a tabi olarak çalıştığı, anılan esaslar çerçevesinde sözleşmeli personele disiplin yönünden sözleşmenin feshi dışında bir yaptırım uygulanamayacağından, sekiz yıllık sürede disiplin cezası verilemeyen sözleşmeli personele, disiplin eyleminden dolayı da kademe verilmesinin mümkün olmadığı, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” 4. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) ve (B) bentlerinde; Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.”, “Kademe ve kademe ilerlemesi” başlıklı 64 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Kademe; derece içinde, görevin önemi veya sorumluluğu artmadan, memurun aylığındaki ilerlemedir.”, dördüncü fıkrasında; “Son sekiz yıl içinde herhangi bir disiplin cezası almayan memurlara, aylık derecelerinin yükseltilmesinde dikkate alınmak üzere bir kademe ilerlemesi uygulanır.”, 5. 05/04/2017 tarihli ve 30029 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adalet Bakanlığı

Disiplin Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Yönetmelik hükümleri, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları dışında kalan Adalet Bakanlığı merkez ve taşra teşkilâtlarında görevli memurlar ile sözleşmeli personel hakkında uygulanır.”, 6. 12/10/2018 tarihli ve 30563 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2018/13 sayılı

Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nin birinci fıkrasında; “Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde sorun çözen, çözüm üreten, sonuç ve vatandaş odaklı devlet anlayışı ile bürokrasinin azaltılması Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin öncelikli hedeflerindendir.

Kamu hizmetlerinde hantallığa sebebiyet veren hususların ortadan kaldırılması, milletimize hizmetlerin süratli ve en iyi şekilde sunulması, devlet ve millet bütünleşmesini zedeleyen davranışlardan kaçınılması gerekmektedir.” , düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun kabulü yönündeki öneri

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, göreve başladığı 15/06/2011 tarihinden itibaren kadrolu olarak çalıştığı süre ile birlikte toplam sekiz yıllık hizmet süresi içerisinde disiplin cezası almadığından bahisle

657 sayılı Kanun gereği kademe ilerlemesinin yapılması talebinin, Devlet Personel

Başkanlığının 08/02/2012 tarihli ve sayılı görüşü doğrultusunda reddedildiğini belirtmektedir. Başvuran, Anayasamızın 128 inci maddesi ile Ankara Bölge İdare

Mahkemesinin 29/05/2019 tarihli ve E: sayılı kararı uyarınca kademe ilerlemesinin yapılmasını Kurumumuzdan talep etmektedir.

9. Anayasamızın 128 inci maddesine göre devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir. “Maddede sözü edilen ‘diğer kamu görevlileri’ kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. (Anayasa

Mahkemesinin 21/10/2011 tarihli ve E:2008/54, K:2011/45 sayılı Kararı)” 10. 657 sayılı Kanun’da tanımlanan istihdam şekillerinden memur içeriği taraflarca belirlenemeyen bir statüye atanırken, sözleşmeli personel kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır. Memurların ücret ile mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde bir araç olan kademe, derece içinde, görevin önemi veya sorumluluğu artmadan, memurun aylığındaki ilerleme olarak tanımlanmaktadır. Doğrudan memurlar için getirilen kademe ilerlemesi, son sekiz yılda disiplin cezası almayan memurlara sunulan bir nevi ödüllendirme uygulamasıdır.

11. Başvuru konusu olayda, başvuranın 09/06/2011 tarihinde 657 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli personel olarak göreve başladığı, 15/11/2013 tarihinde ise yine aynı İdarenin memur kadrosuna atandığını görülmektedir.

12. İdare, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar uyarınca bu şekilde çalıştırılan personele disiplin yönünden sözleşme feshi dışında bir yaptırım uygulanamayacağını, disiplin cezası verilemeyen personele kademe ilerlemesi verilerek ödüllendirmenin mümkün olmadığını belirtmektedir. Ancak, Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerden sözleşmeli olarak çalıştığı dönemde İdarenin başvuranın sözleşmesini disiplinsizlik gerekçesiyle feshetme yoluna gitmediği ve başvuranın Adalet Bakanlığı Disiplin Yönetmeliği’ne tabi olduğu görülmüştür.

Ayrıca, başvurana ait hizmet belgesinin incelenmesinden, sözleşmeli personel olarak çalıştığı sürenin başvuranın kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

13. Başvuruda da bahsi geçen Devlet Personel Başkanlığının 08/02/2012 tarihli ve sayılı görüşünde, disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında sadece memuriyet sürelerinin esas alınacağı ifade edilmektedir. Anılan görüşte ayrıca, 657 sayılı

Kanun veya diğer mevzuat uyarınca, kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen sürelerin, disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında, özel bir hüküm olmaması halinde, dikkate alınmayacağı belirtilmektedir. Görüşte, 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesine göre sözleşmeli personel ile farklı mevzuat hükümlerine tabi sözleşmeli, işçi gibi statülerde bulunan personelin devlet memuru olmaması ve mevzuatlarında disiplin hükümlerinin bulunmaması nedeniyle, söz konusu statülerdeki hizmetlerinin disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilemeyeceğine yer verildiği de görülmektedir.

14. Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 29/05/2019 tarihli ve E: / K: / sayılı kararı incelendiğinde ise, başvuran gibi Adalet Bakanlığında sözleşmeli personel statüsünden memur kadrosuna geçen davacının son sekiz yıllık hizmetinde herhangi bir disiplin cezası almamış olmasından dolayı tarafına bir kademe ilerlemesi verilmesi talebinin reddedilmesi üzerine dava açmış olduğu anlaşılmaktadır. Kararda, Danıştay içtihatlarında (Danıştay 12 nci Dairesi’nin 22/06/2016 tarihli ve Esas: / Karar: / sayılı; 05/02/2018 tarihli ve Esas: / Karar: / sayılı; 23/03/2017 tarihli ve

E: / K: / sayılı kararları), 657 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemelerin, anılan

Kanun kapsamında çalışan işçiler için uygulanmasının mümkün olmadığına, ancak sözleşmeli personel ile geçici personel hakkında referans norm olarak uygulanabileceğinin hüküm altına alındığına yer verilmektedir. Kararda, ayrıca, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17/06/2013 tarihli, YD İtiraz No: / sayılı kararında, “657 sayılı Kanun hükümlerinin anılan Kanun’un 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personel için doğrudan uygulanmasının söz konusu olamayacağı, ancak “referans norm” olarak dikkate alınabileceği” hükmü verildiği belirtilmiştir. Mahkeme, “657 sayılı kanun hükümlerinin 4/B maddesi hükmü kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personel hakkında doğrudan uygulanması mümkün olmamakla birlikte gerek bu hükümlerin “referans norm” olarak alınabileceğine dair Danıştay

İdari Dava Daireleri Kurulu’nun içtihatları, gerekse de Adalet Bakanlığı Disiplin

Yönetmeliği’nin Kapsam başlıklı 2. maddesinde yer alan, bu yönetmelik hükümlerinin sözleşmeli personel hakkında da uygulanacağını öngören hükmü karşısında davacının sözleşmeli personel olarak çalıştığı süre içinde herhangi bir disiplin cezası aldığı yolunda bir iddia ileri sürülmediğine ve bu sürenin de davalı idarece davacının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirildiği konusunda taraflar arasında bir çekişme bulunmadığına göre aynı sürenin 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamındaki hizmetlerin 64. maddede belirtilen sekiz yıllık sürelerin hesabında değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine” vararak başvuranla aynı durum ve statü olan, aynı İdareden aynı talepte bulunan davacının sözleşmeli personel statüsünde geçirilen sürenin 657 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesindeki sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilmesine hükmetmiştir.

15. Her ne kadar İdare mahkeme kararlarının davaya taraf olan kişi ve kurumları bağlayıp üçüncü şahıslarca emsal gösterilmeyeceklerini belirtmekte ise de, başvuru konusu olay ile anılan mahkeme kararının talep, konu ve dahi mevzuat ile davalı unsurlarıyla emsal oldukları gözetildiğinde, 2018/13 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde de belirtildiği şekilde sorun çözen, çözüm üreten, sonuç ve vatandaş odaklı devlet anlayışı ile bürokrasinin azaltılması, kamu hizmetlerinde hantallığa sebebiyet veren hususların ortadan kaldırılması amacıyla başvuranın talebinin İdarece yerine getirilmesi gerektiği belirlenmiştir.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İzmir

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın sözleşmeli personel statüsünde geçirdiği sürenin 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu’nun 64 üncü maddesinde belirtilen sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilmesi ve başvuranın kademe ilerlemesinin yapılması hususunda ADALET BAKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca, Adalet Bakanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi