Sözleşmeli personelin ek ödeme oranının düşürülmesi ve yapılan tahsilatın geri alınması hukuka uygun mudur (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/15330-S.21.24557

BAŞVURU NO : 2021/13085

KARAR TARİHİ : 25/10/2021

RET KARARI ,TCKN:

BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Ek ödeme oranının değiştirilmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 01/08/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca sözleşmeli aile sosyal destek personeli (ASDEP) olarak görev yaptığını belirtmektedir.

Başvuran, sözleşmeli personel ek ödeme oranları cetveline göre ek ödeme oranının 90’dan 70’e indirilip fazla tutarın kendisinden tahsil edilmesinin hukuka uygun olmadığını açıklamaktadır. Bu çerçevede, başvuran Kurumumuzdan kendisinden tahsil edilen farkın ödenmesini, bundan sonra ek ödeme oranın 90 üzerinden hesaplanmasını, lisans mezuniyeti, saha personeli ve meslek personeli olması dikkate alınarak

ASDEP unvanının Sosyal Hizmetler Merkezi Yönetmeliği, 2828 sayılı Kanun, Memurlara Yapılacak

Giyecek Yardımı Yönetmeliği’ne eklenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 05/10/2021 tarihli ve sayılı yazısında; 2.1. 14/05/2018 tarihli ve 2018/11809 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’yla yapılan düzenlemede “Sözleşmeli

Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın eki 4 sayılı cetvelin “A-Sözleşmeli Personel Pozisyon

Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvel” bölümüne ASDEP unvanının eklendiği, 2.2. İlk kez sözleşmeli personel olarak göreve başlayan ASDEP’in Sözleşmeli Personel Ek Ödeme Oranları

Cetveli’ndeki 6 numaralı unvan koduna göre 90 ek ödeme oranı ile ödeme yapıldığı, İAlei Çalışma ve

Sosyal Hizmetler Bakanlığı (mülga) Personel Genel Müdürlüğünün 24/02/2021tarihli ve 451297 sayılı yazısıyla ek ödeme oranının 70’e düşürüldüğü, 2.3. Fazla ve yersiz yapılan maaş ödemelerinin, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenebileceği, iyi niyetli borçluların temerrüde düşürülmesi gerektiği, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun

22/12/1973 tarihli ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında geçen “açık hata kapsamında olması sebebiyle

60 günlük süre kısıdına tabi olmaksızın geri alınabileceği,

açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır… Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması esas alınır. Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.”, 6. 28/6/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 28/6/1978 tarihli ve 16330 sayılı

Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın

“4 Sayılı Cetvel Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvel”in ilk satırında;

4 SAYILI CETVEL (Ek:22/11/2010-2010/1169)

A –SÖZLEŞMELİ PERSONEL POZİSYON UNVANLARI İLE ASGARİ NİTELİKLERİ

GÖSTERİR CETVEL

UNVANI NİTELİĞİ

AİLE SOSYAL DESTEK Yükseköğretim kurumlarının en az lisans düzeyinde eğitim

PERSONELİ veren Sosyal Hizmet, Sosyal Hizmetler, Sosyal (14/05/2018 tarihli ve Çalışmalar, Psikoloji, Sosyoloji, Çocuk Gelişimi, Aile ve Tüketici 2018/11809 sayılı BKK ile Bilimleri, Rehberlik ve Psikolojik Danışmanlık bölümlerinin eklenmiştir.) birinden mezun olmak.

7. 10/01/2012 tarihli ve 28169 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2012/2665 sayılı Bakanlar Kurulu

Kararı’yla yürürlüğe giren “Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Karar”ın

“Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Karar’ın “Sözleşmeli Personele Ek Ödeme

Oranları Cetveli”nin 6 nci ve 17 nci satırlarında; Pozisyon Unvanı Öğrenim Durumu Hizmet Yılı Oran (%)

6. Psikolog, diyetisyen, a) 18 yıl ve daha fazla olanlar 115 fizyoterapist, sosyal çalışmacı, biolog, çocuk b) 12-17 (dahil) yıl arasında olanlar 105 gelişimcisi, sağlık fizikçisi c) 3-11 (dahil) yıl arasında olanlar 95 d) 0-2 (dahil) yıl arasında olanlar 90 17. Destek personeli, Yükseköğrenim a) 17 yıl ve daha fazla olanlar 90 destek elemanı, fiziki görenler b) 8- 16 (dahil) yıl arasında olanlar 80 destek elemanı, c) 0-7 (dahil) yıl arasında olanlar 70 kostümcü, mübaşir, Diğerleri a) 25 yıl ve daha fazla olanlar 90 mücellit, sedefkar, vitray ustası ile cetvelde yer almayan diğer b) 16-24 (dahil) yıl arasında olanlar 80 pozisyon unvanlarında bulunanlar” c) 0-15 (dahil) yıl arasında olanlar 70 8. 28/03/2013 tarihli ve 28601 (mükerrer) Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kurumun görevi” bsşlıklı 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde; “b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, hakkında yapılan şikâyetler Kurumun görev alanı dışındadır.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. ASDEP olarak 657 sayılı Kanun’a göre sözleşmeli görev yapmakta olan başvuran ek ödeme oranın 90’dan 70’e düşürülmesi üzerine yapılan tahsil işleminin geri alınmasını, ek ödeme oranının 90 olarak hesaplanmasını ve bu unvanın Sosyal Hizmetler Merkezi Yönetmeliği, 2828 sayılı Kanun, Memurlara

Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği’ne eklenmesini talep etmektedir.

11. 5018 sayılı Kanun’da, kamu görevlilerinin kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ve işlemler sebebiyle kamu kaynaklarında meydana gelen eksilmeyle oluşan ve kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının ilgilerinden faiziyle birlikte tahsil edileceği belirtilmektedir. Kamu zararı, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması ve/veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması hallerinde oluşmaktadır.

12. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22/12/1973 tarihli ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı

Kararı’nda, “İdarenin, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblâğın istirdadına, bir mahkeme kararma lüzum olmadan karar verebileceğine, İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine” hükmedilmiştir. Başka bir anlatımla, mevzuatın yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu hallerde, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali nedeniyle meydana gelen kamu zararı, her zaman ilgililerinden tahsil edilir.

13. Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Oranları Cetveli incelendiğinde, burada oranların unvanlara, öğrenim durumuna ve hizmet yılına göre belirlendiği görülmektedir. Diğer bir anlatımla, öncelikle unvan bazında, sonrasında ise diğer kriterler bazında ödeme oranlarının tespit edilmesi öngörülmektedir. ASDEP unvanı için ise, hangi şartları taşıyanların bu unvanda çalıştırılabileceği 4 Sayılı Cetvel Sözleşmeli Personel

Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvel’de belirtilmesine karşın, özellikle bu unvandakilerin ek ödeme oranlarına Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Oranları Cetvel’inde yer verilmemiştir. Bu itibarla, bu pozisyonlardakilere Cetvel’in 17. sırasındaki öğrenim durumlarına ve hizmet yıllarına göre ödeme yapılması gerekmektedir.

14. Başvuru konusu olayda, 657 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli ASDEP olarak görev yapan başvuranın, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın “4 Sayılı Cetvel Sözleşmeli Personel

Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvel’de belirtildiği şekilde yükseköğretim kurumlarının burada belirtilen bölümlerinden mezun olduğu anlaşılmaktadır. İdare tarafından da başvurana

Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Oranları Cetveli’nin 6. satırında gösterilen oranlarda ödeme yapılmıştır.

Sonrasında ise, İdarenin açık hatadan bahisle başvurana 17. sıraya göre ödeme yaptığı ve daha önceki ödemelerindeki fazla için tahsil yoluna gittiği görülmektedir. Bu noktada, Danıştay İçtihadı Birleştirme

Kurulu Kararı ile 5018 sayılı Kanun birlikte değerlendirildiğinde, İdarenin açık hata sebebiyle mevzuatında öngörülmeyen fazla ödemeden meydana gelen kamu zararını tahsil yoluna her zaman gidebileceği açık olduğundan, idarenin bu fazlayı başvurandan tahsil işleminde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilememiştir. Ayrıca, İdarenin başvuranın ek ödeme oranını Cetvel’in 17. sırasına göre yapmasının da hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir.

15. Lisans mezuniyeti, saha personeli ve meslek personeli olması dikkate alınarak ASDEP unvanının

Sosyal Hizmetler Merkezi Yönetmeliği, 2828 sayılı Kanun, Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı

Yönetmeliği’ne eklenmesi talebi ise, yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin olduğundan, Kurumumuzun görev alanı dışındadır.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın başvurana ve AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi