|
ÖZET: Başvuran, Uşak Huzurevi’nde sözleşmeli destek personeli olarak çalışmakta olup, eşinin Kahramanmaraş’ta serbest avukat olması nedeniyle aile birliği mazeretiyle nakil talep etmiştir. Ancak, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, eşinin kamu personeli olmaması nedeniyle bu talebi reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin içtihadına göre, serbest avukatlar kamu görevlisi olarak kabul edilmediğinden, başvuranın eş durumuna bağlı yer değişikliği talebi hukuken geçerli bulunmamıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı yer değişikliği için eşin kamu personeli olması şartı aranmaktadır. Başvuranın durumu bu şartı sağlamadığından, talebinin reddedilmesi hukuka uygun bulunmuştur. Sonuç olarak, başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığına karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/5220-S.22.7941
BAŞVURU NO : 2022/2636
KARAR TARİHİ : 15/04/2022
RET KARARI
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Eş durumuna bağı kurumu içi yer değişikliği talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 18/02/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, Uşak Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon
Merkezinde 08/05/2020 tarihinden bu yana sözleşmeli destek personeli (4/B) olarak görev yaptığını belirtmektedir. Başvuran, 16/07/2021 tarihinde evlendiğini ve eşinin Kahramanmaraş ili Merkez
Onikişubat ilçesinde 2011 yılından bu yana avukat olarak çalıştığını açıklamaktadır. Başvuran, Avukatlık
Kanunu ile Anayasamızın 41 inci maddesi, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmasına
İlişkin Esaslar ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca aile birliğinin sağlanmasını teminen Kahramanmaraş iline naklen atanmasını veya Kahramanmaraş ili Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne geçici olarak görevlendirilmesini Kurumumuzdan talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 18/03/2022 tarihli ve sayılı yazısında; 2.1. 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına
İlişkin Esaslar’ın Ek-3 üncü maddesinde göre sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği yapabilmesi için sözleşmeli personelinin eşinin kamu personeli olması gerektiği, /
2.2. Anayasa Mahkemesinin 16/09/2020 tarihli ve 2018/24939 sayılı Kararı çerçevesinde avukatlığın kural olarak kamu hiyerarşisine dahi olmayan serbest bir meslek olduğu, serbest avukatların kamu görevlisi olarak değerlendirilemeyecekleri, Açıklamalarına yer verilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlık 41 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.”, 6. 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın
“Kurumu içi yer değişikliği” başlıklı Ek 3 üncü maddesinin (b) fıkrasında; “b) Personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebi; vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Uşak Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezinde sözleşmeli destek personeli olarak görev yapan başvuran, eşinin Kahramanmaraş’ta serbest avukat olduğunu belirterek aile birliği mazeretiyle
Kahramanmaraş iline naklen atanmasını veya Kahramanmaraş ili Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne geçici olarak görevlendirilmesini Kurumumuzdan talep etmektedir.
9. Anayasamız Devleti ailenin huzur ve refahını korumakla yükümlü kılmıştır. Bu kapsamda, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle aile birliklerinin bozulması halinde uygulanacak hükümlerle kamu yararı ve bireysel yarar arasında bir denge gözetilerek aile birliğinin sağlanmasına yönelik düzenlemeler getirilmiştir. Bu kapsamda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin aile birliği mazeretiyle yer değişikliği yapmasına ilşkin hususlar Sözleşmeli
Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı olarak kurum içi yer değiştirmesi için vizeli olduğu birimde en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması yanında eşinin kamu personeli olması ve kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması gerekmektedir.
10. Başvuru konusu olayda, başvuranın vizeli olduğu birimde en az bir yıl çalışmış olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuranın eşi ise Kahramanmaraş ili Merkez Onikişubat ilçesinde 2011 yılından bu yana serbest avukat olarak çalıştığı görülmektedir.
11. Anayasa Mahkemesinin 19/09/2020 tarihli ve 2018/24939 başvuru numaralı kararında; “Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir” açıklamalarına yer verilmektedir. Bu kapsamda, kendi nam ve hesaplarına çalışmakta olan serbest avukatların, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da belirtildiği şekilde kamu personeli olmadığı değerlendirilmiştir. Bu sebeple sözleşmeli personel olarak çalışmakta olan başvuranın eş durumuna bağlı olarak kurum içi yer değiştirme talebinin yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
12. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
13. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
/
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın başvurana ve AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi