Sözleşmeli personelin memur kadrosuna geçişte disiplin cezası almadan geçirdiği süreler kademe ilerlemesinde dikkate alınabilir mi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/14998-S.23.23696

BAŞVURU NO : 2023/10028

KARAR TARİHİ : 23/11/2023

TAVSİYE KARARI

KÜTAHYA VALİLİĞİ

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşmeli personel statüsünde geçirdiği sürelerin 657 sayılı Kanunun

64 üncü maddesi kapsamında sayılarak bir kademe ilerlemesinden

faydalanma talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 14/07/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Kütahya Valiliği bünyesinde sözleşmeli personel statüsünde görev yapmakta iken 7433 sayılı

Kanun uyarınca memur kadrosuna atandığını belirterek sözleşmeli personel statüsünde geçirdiği sürelerin

657 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi kapsamında sayılarak bir kademe ilerlemesinden faydalanmayı talep

etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Kütahya Valiliği tarafından gönderilen 21/8/2023 tarih ve – – sayılı cevabi yazıda özetle; başvuranın sözleşmeli personel pozisyonunda geçirdiği süreler kazanılmış hak aylık derece ve kademesinin tespitinde değerlendirilmiş, yürürlükte olan mevzuat hükümleri gereği disiplin cezası verilmesinin hukuken mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı

74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine

başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu

Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 7433 sayılı Kanunla eklenen geçici 48 inci maddesinde, “Kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda; bir yıldan az süreli, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma-geliştirme projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere; a) 28/11/2022 tarihi itibarıyla;

1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası,

…

21) 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin 45/A maddesi, …

uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışmakta olanlardan bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte sözleşmesi devam eden ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde yazılı olarak başvuranlar; pozisyonlarının vizeli olduğu teşkilat ve birimde, Türk Tarih Kurumu Başkanlığında bu Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen ve Kültür ve Turizm Bakanlığının kazı alanları ve ören yerlerinde görevli bulunan arkeolog, restoratör ve müze araştırmacısı unvanlarında çalışan personel ise

Kültür ve Turizm Bakanlığının taşra teşkilatında, bu Kanunun ek 41 inci ve ek 44 üncü maddeleri kapsamındaki unvanlar hariç olmak üzere, 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı

Kararnamesine tabi kurumlar bakımından bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin eki (I) sayılı cetvelde yer alan bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur kadrolarına, diğer kurumlar bakımından bu kurumların kadro cetvellerinde yer alan aynı unvanlı memur kadrolarına, pozisyon unvanlarıyla aynı unvanlı memur kadrosu olmaması hâlinde ise ilgisine göre aynı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin eki (I)

sayılı cetvelde veya kurumların kadro cetvellerinde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak ve sözleşmeli personel pozisyonlarına ilişkin vize ve ihdas cetvellerindeki nitelikler dikkate alınmak suretiyle

Cumhurbaşkanınca belirlenen memur kadrolarına, …

bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altmış gün içinde kurumlarınca atanırlar.

…

Birinci fıkranın (a) ve (c) bentleri kapsamında memur kadrolarına atananlar, sözleşmeli personel olarak geçen süreler dahil olmak üzere dört yıl süreyle başka bir yere atanamazlar. Dört yıllık sürede, memur kadrosuna atanmadan önce tabi oldukları mevzuata göre yer değiştirme hakkına sahip olanların söz konusu mevzuatta yer alan süre, usul ve şartlarla görev yerleri değiştirilebilir. Aynı fıkranın (b) bendi kapsamında memur kadrolarına atananların il özel idaresi, belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarına nakli yapılamaz.”

düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Başvuran, Kütahya Valiliği bünyesinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi gereğince sözleşmeli personel statüsünde görev yapmakta iken 7433 sayılı Kanun uyarınca memur kadrosuna atandığını belirterek sözleşmeli personel statüsünde geçirdiği sürelerin 657 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi kapsamında sayılarak 8 yıllık süre içerisinde hizmetinde başarılı olduğu ve disiplin cezası almadığından ilave 1 kademe ilerlemesinden faydalanmayı talep etmektedir.

8. Anayasa’nın 128 inci maddesinde; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri ile hak ve yükümlülükleri, aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Devlet memurları ve diğer kamu görevlilerinin hukuki durumlarının, hak ve yükümlülüklerinin; başta 657 sayılı Kanun ve diğer özel yasalarla bu yasalara uygun olarak yürürlüğe konulan alt mevzuat düzenlemelerin doğal sonucu olarak, bu düzenleyici tasarruflarda yer alan kurallar esas alınarak saptanması statü hukukunun gereğidir. 657 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde Devlet memurlarının ilerleme ve yükselmelerinin bu kanun kapsamında düzenleneceği öngörülmüştür.

9. Konuya ilişkin (mülga) Devlet Personel Başkanlığının birçok görüşü bulunmaktadır. Ancak, (mülga)

Devlet Personel Başkanlığının görüşlerinde genel olarak, söz konusu sürelerde ilgililerin Devlet memuru olmamaları ve mevzuatlarında disiplin hükümlerinin bulunmamasına vurgu yapıldığı görülmektedir. Bu bağlamda, sözleşmeli olarak geçirilen sürelerin 657 sayılı Kanunun 64 üncü maddesindeki disiplin cezası almadan geçirilen 8 yıl için bir kademe ilerlemesi uygulaması açısından değerlendirilmesinde, sözleşmeli personel olarak görev yapılan dönemde tabi olunan mevzuat bakımından memurların tabi olduğu veya farklı bir disiplin uygulamasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

10. Danıştay 11. Dairesinin 24/03/2015 tarihli ve E.2015/2186, K.2015/1045 sayılı kararında, konuyla bir uyuşmazlık üzerine önüne gelen davada, 13/02/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesindeki dönemde sözleşmeli statüde geçirilen süreler bakımından, sözleşmeli personel olarak görev yapmış olan davacı hakkında tabi olduğu mevzuata göre memurlar gibi sicil raporu düzenlenmesi öngörülmüş olmamasına rağmen, davacı hakkında sicil raporu yerine ücrete esas puanlara uyularak, başarı, disiplin, görevine ve kurumuna bağlılık, öğrenim ve hizmet yılı gibi hususları kapsayan değerlendirme formlarının (tezkiye varakalarının) düzenlendiği dikkate alındığında yapılan değerlendirme ve ücrete esas puanlamanın kademe ve derece ilerlemesi ilkeleri ışığında ilgilendirilerek, karşılığı olan kademe ve dereceye göre işlem tesisinin mümkün olduğu, bu şartlar doğrultusunda davacı talebinin irdelenerek karar verilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen davalı idare işleminde ve davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

11. Ayrıca, bu karara paralel nitelikte olacak şekilde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 3/5/2023 tarihli ve E: 2023/5, K:2023/24 sayılı kararında da, “657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli statüde çalışmakta iken aynı Kanun’un 4/A maddesi kapsamında kadrolu Devlet memuru olarak atananların, 657 sayılı Kanun’un 36. ve Geçici 41. maddeleri uyarınca sözleşmeli personel olarak geçirdikleri hizmet sürelerinin, kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin belirlenmesi bakımından, anılan Kanun’un 64. maddesi hükümlerinin haklarında uygulanması gerektiğinden ve anılan sürelerde disipline aykırı fiil veya davranışları varsa idarece tespit edildiği ve kayda alındığı dikkate alındığında, 657 sayılı Kanun’un 64/4. maddesi hükmündeki disipline ilişkin şartın bu çerçevede ilgilendirilerek haklarında idarece işlem tesisi mümkün olduğundan, taleplerinin bu şekilde

değerlendirilerek sonuçlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” değerlendirmesi ile bölge idare mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın giderilmesi istemi hakkında karar verilmiştir.

12. Benzer konuda Kamu Denetçiliği Kurumuna yapılan başvurularda da bu açıdan yapılan değerlendirme sonrasında, başvuru sahibi için ilgili dönemde uygulanabilecek bir disiplin veya benzeri yaptırım düzenlemesi bulunmuyorsa Ret Kararı (Kamu Denetçiliği Kurumunun 27/12/2019 tarihli ve 2019/12205 dosya numaralı, 15/04/2020 tarihli ve 2019/20130 dosya numaralı, 16/12/2020 tarihli ve 2020/72041 dosya numaralı kararları) verilmekte; başvuru sahibi için ilgili dönemde uygulanabilecek bir disiplin veya benzeri yaptırım düzenlemesi bulunuyorsa ve başvuru sahibi için bir yaptırım uygulanmadıysa Tavsiye

Kararı (Kamu Denetçiliği Kurumunun 29/06/2020 tarihli ve 2020/405 dosya numaralı, 30/06/2020 tarihli ve 2020/5535 dosya numaralı, 06/10/2020 tarihli ve 2020/42362 dosya numaralı, 19/01/2021 tarihli ve 2019/18638 dosya numaralı kararları) verilmektedir.

13. Yukarıdaki açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları, konuya ilişkin Ombudsmanın yukarıda sayılan emsal kararları birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın şikayet başvurusuna konu edilen talebinin reddine yönelik idari işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu sebeple son sekiz yıl içinde herhangi bir disiplin cezası almayan başvurana, 657 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ilave bir kademe ilerlemesi uygulamasında, sözleşmeli statüde görev yaptığı sürelerin idare tarafından dikkate alınması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgelerin

idare tarafından süresi içinde gönderildiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket ettiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin göstermemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma sür esinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kütahya İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın sözleşmeli statüde görev yaptığı sürelerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 64 üncü maddesinde belirtilen sekiz yıllık sürenin hesabında dikkate alınarak sekiz yıllık sürenin tamamlandığı tarih itibarıyla başvuranın kademe ilerlemesinin yapılması yönünde KÜTAHYA VALİLİĞİNE TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, KÜTAHYA VALİLİĞİNCE bu karar

üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde başvurana ve Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Bu kararın BAŞVURANA ve KÜTAHYA VALİLİĞİNE tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi