Sözleşmeli personelin naklen atanmasında harcırah ödenmesi gerektiği ve idarenin bu talebi reddetmesinin hukuka aykırılığı (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/80479-S.20.87545

BAŞVURU NO : 2020/71266

KARAR TARİHİ : 07/10/2020

TAVSİYE KARARI

Tarım ve Orman Bakanlığı

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşmeli personel olan başvuranın sürekli görev yolluğu talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 16/06/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, sözleşmeli mühendis olarak Eğil İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünde görev yapmakta iken görev yerinin sözleşmeli özür gurubu yer değiştirme kapsamında Diyarbakır İl

Tarım ve Orman Müdürlüğüne değişmesi nedeniyle alamadığı taşınma ve ulaşım giderlerine karşılık yolluğun yasal faizi ile birlikte hesaplanarak tarafına ödenmesi amacıyla başvuruda bulunduğunu, talebinin reddedildiğini, diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmeli personele harcırah hükümleri kapsamında yolluğun verildiğini belirterek sürekli görev yolluğunun ödenerek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Tarım ve

Orman Bakanlığının 10/7/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısında; 1/9/2019 tarihli ve 30875 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının

47 inci maddesinde; “6245 sayılı Harcırah Kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin

hükümleri, ayın Kanuna tabi idarelerde ayın ve haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi çalışan sözleşmeli personel hariç olmak üzere, sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilenlerden mevzuatı veya sözleşmesi uyarınca sürekli görev yolluğu ödenmeyenler hakkında 5 inci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik tutarı kadar uygulanır.” hükmünün yer aldığı, ayrıca anılan Kararın yürürlük süresini belirleyen 3 üncü maddesinde de; “Bu Karar, 01/01/2020-31/12/2021 tarihleri arasında uygulanır.” ifadesinin bulunduğu, bu çerçevede, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre çalışan sözleşmeli personelin tayininin Kararın yürürlük süresi içinde yapılması durumunda, bu personele sürekli görev yolluğunun ödenebileceğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.2. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenir.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

…

B) Sözleşmeli personel:

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.”…

6. 6245 sayılı Harcırah Kanununun; 6.1. “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) fıkrasında; “Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç)

…ifade eder.” 6.2. “Daimi vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu maddesinin (b) fıkrasında; “Daimi vazife harcırahı, b) Naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyetleri mahallinden; …

İtibaren verilir.” hükümleri mevcuttur.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, sözleşmeli mühendis olarak Eğil İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünde görev yapmakta iken görev yerinin sözleşmeli özür gurubu yer değiştirme kapsamında Diyarbakır İl

Tarım ve Orman Müdürlüğüne değişmesi nedeniyle alamadığı sürekli görev yolluğunun tarafına ödenmesini talep etmektedir 9. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun istihdam şekillerine ilişkin 4 üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği; (B) fıkrasında ise sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmıştır.

10. Sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümler 28/6/1978 tarih ve 16330 sayılı

Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda düzenlenmiştir. Söz konusu Esasların 1 inci maddesinde, bu Esasların, 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanacağı öngörülmüştür. 4 üncü maddesinde ise sözleşmeli personelin, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamayacağı, görev yeri dışına geçici olarak gönderilenlerin ise gündelik ve yol giderlerinin, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1 inci derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtileceği öngörülmüştür. Söz konusu hükümde yer alan

“Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez” ibaresi ise

Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2013 tarihli ve E:2009/140, K:2013/12270 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

11. Bunun yanı sıra, 29/03/2009 tarih ve 27184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Sözleşmeli

Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5 inci maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3 üncü madde eklenerek, sözleşmeli personelin belirli şartları taşıması koşuluyla naklen atanabileceğine yönelik düzenleme getirilerek, bu şekilde sözleşmeli personele de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlara tanınan haklardan yararlandırılmalarına olanak tanındığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele de harcırah ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Esaslarda yapılan söz konusu değişikliğe uygun olarak, 1/9/2019 tarihli ve 30875 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Görevlileri Hakem Kurulu Kararında da sözleşmeli personele 6245 sayılı Harcırah

Kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümleri kapsamında yolluk ödenmesi gerektiğine yer verilmek suretiyle bu husustaki eksiklik giderilmiştir.

12. Kamu hizmetini en iyi şekilde ifa ile yükümlü olan kamu personelleri, kamu hizmetinin etkin bir şekilde yürütülmesi amacıyla personelin kendi isteğiyle veya re’sen çalışmakta oldukları yerden başka bir yere görevlendirilebilmekte, yeni görev yerlerinde göreve başlayabilmek için birtakım harcamalarda bulunmaktadırlar. Yolluk ödemesi, kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda bu hizmet için görevlendirilen kişilerin katlanacakları giderleri karşılamak üzere yapılan parasal ödemeyi içeren bir idari işlem olduğundan; görev yeri değişen kamu görevlisinin karşı karşıya kaldığı külfet kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle personele yolluk ödenmesi gerekmektedir. Günümüz değişen koşulları neticesinde sözleşmeli personele de sonrasında belirli durumlarda naklen atanabilme imkanı getirildiğinden ve 6245 sayılı

Harcırah Kanununda sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödenemeyeceği yönünde bir hüküm bulunmadığından, görev yeri değişikliği sebebiyle katlanmak durumunda kaldığı külfetin karşılığı olarak, kamu görevlisi olarak nitelendirilen sözleşmeli personelin de anılan Kanun kapsamında yolluk ödemesi imkanından yararlanabilmesi gerektiği değerlendirilmekte ve bu kapsamda başvuru konusu Kurumumuzca daha önceden 2019/20327 ve 2019/20332 nolu dosyalarda da değerlendirilmiş olup söz konusu başvurulara ilişkin Tavsiye Kararları verilmiştir.

13. Danıştay 2. Dairesinin 16/06/2015 tarihli ve E. 2015/1900, K. 2015/6522 sayılı kararında da “ … Öte yandan, eğitim ve öğretim hizmetleri sunulurken bu hizmeti sunan sözleşmeli öğretmenlerin tabi olduğu sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümleri içeren 29/03/2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5. maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3. madde ile eklenen bu düzenleme ile sözleşmeli personelin sayılan hallerde belirtilen özür gruplarına dayanan yer değiştirme taleplerinin kabul edilmesine ve böylece sözleşmeli öğretmenlerin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolu memurlara tanınan haklardan yararlandırılmalarına olanak tanındığı ve görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah ödenmesi gerektiği de açıktır. … Bu durumda; naklen atama işleminden dolayı, 6245 sayılı Kanun uyarınca davacıya yolluk ödenmesi gerektiğinden, söz konusu atamadan doğan yolluğun ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.

14. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; yer değişikliği işleminden dolayı 6245 sayılı Kanun kapsamında başvurana sürekli görev yolluğu ödenmesi gerektiğinden, söz konusu yer değişikliğinden doğan yolluğun ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana sürekli görevli yolluğunun ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri eksik olarak Kurumumuza gönderdiği, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği anlaşılmış olup, “kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması” ve

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup

Diyarbakır İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için sürekli görev yolluğunun makul süre içinde başvurana ödenmesi hususunda TARIM VE ORMAN BAKANLIĞINA TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, TARIM VE ORMAN

BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Bu kararın BAŞVURANA ve TARIM VE ORMAN BAKANLIĞINA tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi