Sözleşmeli personelin sosyal denge tazminatlarından sosyal güvenlik primi kesilmemesi nedeniyle yapılan tazmin talebinin hukuka uygun bulunmaması ve kamu zararının oluşmadığı kararı (Sayıştay)

Konu: Sözleşmeli personellere ödenen Sosyal Denge Tazminatlarından kesilmesi gereken sosyal güvenlik primlerinin kesilmemesi.

5) 267 sayılı ilamın 11 inci maddesinde, …. Genel Müdürlüğünce sözleşmeli personellere ödenen Sosyal Denge Tazminatlarından kesilmesi gereken sosyal güvenlik primlerinin kesilmediği gerekçesiyle ….-TL. ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlular dilekçelerinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80. Maddesinde; “4.Maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Prime esas kazançların hesabında;

1)Hak edilen ücretlerin,

2)Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3)İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıda (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.

b) Ayni yardımlar ve Ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.” Denilmekte olduğunu,

Ancak, 02/11/2011 tarih 28103 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek Madde 9’da;

“Kadro karşılığı sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, çalıştıkları birim ve bulundukları pozisyon unvanı itibariyle aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel için belirlenmiş olan ek ödeme oranını aşmamak üzere, statüleri ile mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarları gibi kriterler birlikte ve ayrı ayrı dikkate alınarak bu madde hükümleri çerçevesinde ek ödeme yapılıp yapılmayacağını, yapılacak ek ödeme oranının sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin belirlemeye, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” Denilmekte olduğunu,

Ayrıca, yapılan bu ödemelerin memur personele de yapılması ve bu ödemelerden de vergi haricinde herhangi bir kesinti yapılmaması ve yapılan ödemelerin personele ek bir gelir olarak düşünülerek yukarıda anılan kanun kapsamında değerlendirilerek ödendiğinden dolayı sigorta primi kesilmemiş olduğunu, bahse konu sözleşmeli personellerin 02/08/2013 tarih ve 28726 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğe giren 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu maddesinin (B) fıkrası uyarınca memur kadrolarına atanmış ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulamaları bakımından 4-a olan sigorta kolları 4-c olmuş olduklarını,

Açıklanan nedenlerle, gerek 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80. Maddesi, gerek 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek Madde 9, gerekse 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu maddesinin (B) fıkrası uyarınca sözleşmeli personellerin memur kadrolarına atanmış olmaları nedenleriyle yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu düşünülerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini istediklerini belirtmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı aynen;

“…

Sorumlular, gerek 5510 sayılı Kanunun 80. maddesi, 666 sayılı KHK ile 375 KHK eklenen Ek 9. Madde gerekse 6495 sayılı Kanunun 9. maddesinin B fıkrası uyarınca …. Genel Müdürlüğü bütçesi açısından herhangi bir kamu zararı oluşmadığından, Daire kararının bozularak beraatlarına hükmedilmesini talep etmektedir.

Sosyal Denge Tazminatı 375 sayılı KHK ile ayrıca düzenlenmiş olup, aynı KHK ile getirilen “Ek Ödeme” özel bir düzenlemedir. Bu kavramın kapsamı genişletilemez. Kaldı ki 375 sayılı KHK ve 5510 sayılı Kanunda, Sosyal Denge Tazminatının sigorta primine esas kazanca dahil edilmeyeceğine ilişkin herhangi bir istisnai hüküm mevcut değildir.

Bu nedenle temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

…. Genel Müdürlüğü ile Yerel-İş arasında yapılan Toplu İş Sözleşmesinin Sosyal Denge-İyileştirme Zammı başlıklı 16’ıncı maddesi;

” a) İşverence, bu sözleşme kapsamında çalışanların halen almakta oldukları brüt …-TL iyileştirme yardımı, her ay net …-TL sosyal denge ve iyileştirme zammı olarak ödenir……………………….” şeklindedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80’inci maddesinde ise;

“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Prime esas kazançların hesabında;

1) Hak edilen ücretlerin,

2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.

b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.” denilmektedir.

Anılan mevzuat hükümleri gereğince, yapılan ödemelerin hangilerinden sigorta primi kesileceği 5510 sayılı Kanun’un 80’inci maddesinde sayılmıştır. Söz konusu ödemelerden yapılacak prim kesintilerine ilişkin oranlar ise 5510 sayılı Kanun’un 81’inci maddesinde belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince, sözleşmeli personele yapılan Sosyal Denge Tazminatı ödemelerinin, sosyal güvenlik primi matrahına dahil edilerek, sosyal güvenlik primlerinin kesilmesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na yatırılması gerekmektedir.

Sorumlular yapılan ödemelerin, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek Madde 9’da belirtilen nitelikte olduğu ve anılan hükümde “…. damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” denildiğini ifade etmekte ise de;

“Ek Ödeme” 375 sayılı KHK ile ile yapılmış özel bir düzenleme olup, Sosyal Denge Tazminatı 375 sayılı KHK ile ayrıca;

“Ek Madde 15 – (Ek: 4/4/2012-6289/33 md.) Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir. Sosyal Denge Tazminatının sigorta primine esas kazanca dahil edilmeyeceğine ilişkin 375 sayılı KHK’ye veya başka bir Kanuna ise herhangi bir hüküm konulmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile, 267 sayılı ilamın 11 inci maddesi ile ….-TL. ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile

(Üyeler …… ile …..’ın;

“Söz konusu primler hususunda esas alacaklı SGK olduğundan, bu konuda yetkili olan ve karar verecek olan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığıdır. …. bütçesi açısından herhangi bir kamu zararı söz konusu değildir. Bu konudaki değerlendirme ve gereğinin yapılması için konunun Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına yazılması için hükmün Bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşleri,

..Daire Başkanı ……, Üyeler …….’nın;

“…. Su ve Atıksu İdaresi açısından kamu zararı olmayan ve Sosyal Güvenlik Kurumunun bir alacağı olan tutar hakkında, sorumlular bakımından ilişiği bulunmadığı yönünde karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşleri,

Üye ……’nün;

“2560 sayılı Kanunun 1. maddesinde “İ.S.K.İ. personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir” denilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80. Maddesinde de; “Bu Kanuna göre ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanların prime esas kazançlarının hesabında;

a) Aylıklarını personel kanunlarına göre alan sigortalılar için;

1) İlgili kanunları uyarınca aylık gösterge ve ek göstergeler üzerinden ödenen aylık tutarları,

2) Memuriyet taban aylık ve kıdem aylık tutarları,

3) Makam, temsil ve görev tazminatları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi uyarınca (bölge, kurum, birim, çalışma mahalli, görevin niteliği ve benzeri kriterlere dayalı olarak asıl tazminatlara ilave, ek veya ayrıca ödenen tazminatlar hariç) ödenen tazminatlar (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (III) sayılı Cetvelin 1 inci ve 2 nci sıralarında sayılanlar ile düzenleyici ve denetleyici kurumların emsali personeli için, 152 nci maddenin “II- Tazminatlar” kısmının “A- Özel Hizmet Tazminatı” bölümünün (ğ) bendi ile “F- Denetim Tazminatı” bölümünün (b) bendinde yer alan tazminatlar esas alınır), 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 17 nci maddesinin (A) bendinde yer alan cetvelde belirtilen oranlar üzerinden ödenen hizmet tazminatı (28/2/1982 tarihli ve 2629 sayılı Kanun ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Kanuna göre tazminat veya üniversite ödeneği alanların sadece rütbelerinin karşılığı hizmet tazminatları), 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 12 nci maddesi uyarınca ödenen üniversite ödeneği, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ödenen ek ödeme,

b) Kadro karşılığı sözleşmeli olarak görev yapan sigortalılar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesi kapsamındaki sigortalılar için işgal ettikleri kadrolar esas alınmak suretiyle (a) bendinde öngörülen unsurlar üzerinden hesaplanan tutarı, … esas alınır. Vekalet veya ikinci görev karşılığında ilgili mevzuatı uyarınca yapılacak ödemeler prime esas kazancın hesabında dikkate alınmaz” denilerek 657 sayılı Kanuna tabi personelin prime esas kazançlarının hesabında hangi unsurların esas alınacağı sayılmıştır. Sosyal denge tazminatının sayılanlar arasında bulunmadığı dolayısıyla memurlara yapılan sosyal denge tazminatından prim kesilmemesi gerektiği açıktır. Her ne kadar davaya konu personelin memur statüsünde olmadığı, sözleşmeli personel statüsünde olduğu anlaşılmakta ve sözleşmeli personelin prime esas kazançlarının 5510 sayılı Kanununun 80. maddesinin 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları dikkate alınarak primlerinin hesaplanması gerekmekte olduğu düşünülebilirse de, bahse konu sözleşmeli personellerin 02/08/2013 tarih ve 28726 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğe giren 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu maddesinin (B) fıkrası uyarınca memur kadrolarına atanmış oldukları da anlaşılmaktadır. Memur kadrolarına atandıktan sonra aldıkları sosyal denge tazminatından zaten sigorta primi kesilmemesi gerekmektedir.

Öte yandan 4688 sayılı Kanunun çerçevesinde sosyal denge tazminatı ödemesi ülke genelinde yaygınlık gösteren bir ödemedir. Bu aşamada bahse konu idare ölçeğinde verilecek tazmin veya beraat hükmü, gerek SGK gerekse ilgili idareler açısından geriye dönük birçok telafi edici işlemin gerçekleştirilmesine, idareler adına muhtelif davalar açılmasına, bu nedenle vekalet ücreti ve mahkeme masraflarının doğmasına asıl bu yolla kamu zararının doğmasına yol açabilir. Ayrıca gerek işveren payı gerekse çalışanlardan kesilecek sosyal güvenlik prim kesintilerinin kesilmemiş olmasının 5018 sayılı kanun çerçevesinde bir kamu zararı sayılması da mümkün görülmemektedir. Tüm bu mahsurlarla birlikte, şayet usulüne uygun olarak kesilmemiş bir prim varsa mevzuatı uyarınca çeşitli cezaların da tahakkuk ettirilmesi söz konusu olabileceğinden konunun Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi daha uygun olur. Ancak tazmin hükmü veren 6. Dairenin bir başka idare ile ilgili olarak yapılan yargılama sırasında tespit ettiği bu hususu, sosyal güvenlik mevzuatı yönünden gerekli işlemlerin yapılması için 27.03.2014 tarih ve D6/2014-14/B sayılı kararıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına yazdığı da anlaşıldığından tekrar yazılmasına gerek bulunmayıp tazmin hükmünün kaldırılması uygun olur” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 18.01.2017 tarih ve 42614 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.