| ÖZET: Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın 4/B sözleşmeli personel olarak atanmasının ardından sürekli görev yolluğunun ödenmesi talebini değerlendirmiştir. Başvuranın, Van İli’nden İstanbul İli’ne atanması durumunda harcırah alması gerektiği belirtilmiştir. Değerlendirme sonucunda, başvuranın sözleşmeli personel statüsünde olmasına rağmen, harcırah kanununa göre memur olarak kabul edilmesi gerektiği ve bu nedenle sürekli görev yolluğunun ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. İdarenin, bu harcırahı ödememesi işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu durum, sosyal hukuk devleti ilkesi gereği, yapılan görevlendirme sonucu ortaya çıkan külfetin giderilmesi yükümlülüğünü de içermektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/4735-S.20.7573
BAŞVURU NO : 2020/3786
KARAR TARİHİ : 25/03/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : GAZİOSMANPAŞA İLÇE MÜFTÜLÜĞÜ
GAZİOSMANPAŞA KAYMAKAMLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Sürekli görev yolluğu hk.
BAŞVURU TARİHİ : 25/02/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; Van ili Erciş ilçesinden, İstanbul İli Gaziosmanpaşa ilçesine atanması nedeniyle “gidip gelmeye en uygun ve kullanılması mutat olan yol ve taşıt araçları üzerinden” harcırah almaya hak kazandığını ancak harcırahının ödenmediğini belirterek emsal mahkeme kararları dikkate alınmak suretiyle Van İli Erciş İlçesi – İstanbul/ Gaziosmanpaşa arasındaki sürekli görev yolluğunun atama tarihinden itibaren hesaplanarak ödenmesi talebiyle
Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuranın talebine ilişkin olarak Erciş Kaymakamlığının başvurana hitaben yazdığı 05/08/2019 tarih ve … sayılı yazıda özetle; Harcırah Kanununda 4/B sözleşmeli personel pozisyonunda istihdam edilen sözleşmeli personele sürekli görev yolluğunun ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığından ve Maliye Bakanlığınca da konuyla ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadığından 4/B sözleşmeli İmam Hatip statüsünde çalışan personele sürekli görev yolluğu ödenemeyeceği, 3. Başvuranın Kurumumuza yapmış olduğu başvuru neticesinde verilen Gönderme
Kararı üzerine Gaziosmanpaşa Kaymakamlığı İlçe Müftülüğü tarafından Kurumumuza gönderilen 18/02/2020 tarih ve … sayılı cevabi yazıda özetle; Başvuranın talebine ilişkin olarak Diyanet İşleri Başkanlığı’nın, 19/03/2013 tarihli ve … sayılı yazısında “(4/B) sözleşmeli olarak çalışmakta iken yine sözleşmeli olarak başka yere atanan ilgiliye sürekli görev yolluğu ödenmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.” denildiğini, 4. Diyanet İşleri Başkanlığı’nın, “Sözleşmelinin sözleşmeli olarak tayininde harcırah” konulu, 19/03/2013 tarihli ve … sayılı yazısında ise özetle; T.C. Anayasası’nın 128.
maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük isleri kanunla düzenlenir” denilerek memur ve diğer kamu görevlilerine yapılacak ödemelerin kanunda dayanağının aranması zorunlu kılınmıştır. Yani bu alanda “kanunilik prensibi” benimsenerek memur ve diğer kamu görevlilerinin statüler hukuka tabi oldukları; hakları, aylık ve ödeneklerinin, belli kurallarla belirleneceği, kanunla (veya kanun hükmü göndermesiyle BKK ile ki, hukuken “kanuna dayanıyor” demektir) kısıtlanabileceğinin Anayasa ile ortaya konulduğu,
4.1 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 4. maddesinde “memur” ve “sözleşmeli
personel’in” ayrı ayrı tanımlandığı, aynı kanunun “kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında; ”Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır’’ hükmüne yer verilerek “sözleşmeli” personelin birçok açıdan memurdan farklı olduğunun ortaya konulduğu, yine bu kanunun 177. maddesinde; “Devlet memurlarının” sürekli ve geçici görev harcırahlarının özel kanun (Harcırah Kanunu) hükümlerine göre ödeneceği öngörülürken; ikinci fıkrasında “sözleşmeli olarak çalıştırılanların yol masrafları ile gündelikleri sözleşmelerindeki şartlara göre ödenir’’ denilerek sadece geçici görev yolluğuna işaret edildiği, sürekli görev yolluğunun bahsinin geçmediği,
4.2 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun “Daimi vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9/b ve 9/c
maddelerinde “… eski memuriyetleri mahallinden…” ifadesinin yer aldığı, yine aynı kanunun 3/c maddesinde memurun, “Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseler” olarak tanımlandığı, 657 sayılı DMK’nun değişik 147/A maddesinde de aylığın; “Bu Kanuna tabi kuramlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibarıyla ödenen parayı ifade eder” denildiği, dolayısıyla sözleşmeli personele hukuken
“memur” denilmesinin mümkün gözükmediği,
4.3 Öbür yandan, 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların (BKK)
4. maddesinde, “… Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez’’ hükmünün yer aldığı, Danıştay 2. Dairesinin, 2010/5994 Esas sayılı ve 28.02.2011 tarihli kararıyla bu hükmün yürütmesinin durdurulduğu, bir hükmün yürütmesinin durdurulmasının, o hüküm konulmadan önceki hale dönülmesini gerekli kılacağı, ancak bu hüküm konulmadan önce de sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu verilmesi uygulamasının mevcut olmadığı, Mahkemeler bir mevzuat hükmünün yürütmesini durdurunca, yasamanın veya icranın yerine geçerek yeni bir mevzuat oluşturma yetkisine hukuken sahip olmadığı, dolayısıyla Milli Eğitim
Bakanlığı’nda “sözleşmeli öğretmen” olan birisi hakkında bir karar verirken mezkur BKK maddesinin de yürütmesini durduran bahse konu mahkeme kararının, herkes hakkında ödemeyi mümkün kılan yeni bir sonuç doğurmayacağı, ancak yasama organı yeni bir düzenleme yaparsa durumun değişebileceği, bu değişikliğin de, yukarıda belirtildiği gibi bu konuyu düzenleyen özel kanun olarak Harcırah Kanunu’nda veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesinin 1. ve 3. fıkralarının göndermesiyle 7/15754 sayılı BKK’da yapılması gerektiği, kaldı ki, söz konusu BKK’nın 4. maddesi hükmünün yürütmesi durdurulmasına rağmen aynı
BKK’mn 3. maddesinin 4. fıkrasındaki; “Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.
” hükmün geçerliliğini koruduğu için halen sözleşmeli personele tayin harcırahı ödenemeyeceği,
4.4 Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi’nin E:2006/44, K:2008/81 sayılı ve 20/03/2008 tarihli
kararında; kadrolu olarak ilk defa atanan kişinin (bile) bu sıfatla göreve başlamadığı müddetçe
“memur” sayılamayacağı tespitine yer verildiği, dolayısıyla kadrolu ataması yapılan kişiye bile onayı tebellüğ edip, taşınıp atandığı yerde göreve başlamadıkça “memur” denilmediği için harcırah ödenemeyeceği hükmü en yüksek mahkemece verildiğine göre, sözleşmeli personele tayin harcırahı ödenemeyeceği,
4.5 Buna göre, (4/B) sözleşmeli olarak çalışmakta iken yine sözleşmeli olarak başka yere
atanan ilgiliye sürekli görev yolluğu ödenmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 7. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin B bendinde;
Sözleşmeli personel:
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.”, 8. 6245 sayılı Harcırah Kanununun “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin ( c ) fıkrasında; Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç) ..
İfade eder.
8.1 “Daimi vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu maddesinin (b) fıkrasında;
“Daimi vazife harcırahı;
Naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyetleri mahallinden; İtibaren verilir. ” 9. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının 47 nci maddesinde; “ 6245 sayılı Harcırah
Kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümleri, aynı Kanuna tabi idarelerde ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi süreli çalışan sözleşmeli personel hariç olmak üzere, sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilenlerden mevzuatı veya sözleşmesi uyarınca sürekli görev yolluğu ödenmeyenler hakkında 5 inci derece kadrolu memurlar için tespit olunan gündelik tutarı esas alınarak uygulanır.”
Düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ile tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, Van İli, Erciş İlçesi – İstanbul ili/ Gaziosmanpaşa İlçesi arasındaki sürekli görev yolluğunun atama tarihinden itibaren hesaplanarak ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
12. Başvuranın, Van İli, Erciş İlçesi Müftülüğüne bağlı … Kur’an Kursunda 4/B Sözleşmeli
Kuran Kursu öğreticisi iken, İstanbul İli, Gaziosmanpaşa İlçesi … Camii Kur’an kursu öğreticiliğine 4-B Sözleşmeli Kurun Kursu öğreticisi olarak atandığı Erciş Kaymakamlığının (2) numaralı paragrafta yer verilen yazısıyla sabit olup harcırah kanununun ilgili maddesinde de belirtildiği üzere personel kanunlarına göre aylık alan çalışan statüsünde yer almaktadır.
Dolayısıyla ilgili idari hizmet sözleşmesine göre çalışmakta ise de harcırah kanunundaki tanıma göre memur olarak sayılmakta olup, söz konusu kanunda memurlara uygulanacak hükümlerden yararlanacaktır. Sosyal hukuk devleti ilkesi gereği yapılan görevlendirme neticesinde ortaya çıkan külfeti giderme yükümlülüğünün bulunduğunun da gözetilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
13. Sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödenmeyeceğine ilişkin ilgili düzenleme
Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2013 tarih 2009/140 sayılı Esas kararı ile iptal edilmiştir.
Dolayısıyla sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu verilmeyeceğine dair bir hüküm de mevcut değildir.
14. Danıştay İkinci Dairesinin E. 2015/1900 sayılı kararında ise“ … Öte yandan, eğitim ve öğretim hizmetleri sunulurken bu hizmeti sunan sözleşmeli öğretmenlerin tabi olduğu sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümleri içeren 29/03/2009 günlü, 27184 sayılı
Resmi Gazetede yayımlanan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Esasların 5. maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3. madde ile eklenen bu düzenleme ile sözleşmeli personelin sayılan hallerde belirtilen özür gruplarına dayanan yer değiştirme taleplerinin kabul edilmesine ve böylece sözleşmeli öğretmenlerin de 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolu memurlara tanınan haklardan yararlandırılmalarına olanak tanındığı ve görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah ödenmesi gerektiği de açıktır.
6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde
ise, personel kanunlarına göre aylık alan kimselerin memur olduğu belirtilmiş olup, diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “istihdam şekilleri” başlığı altında düzenlenen 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanun’un uygulanmasında memur sayıldıkları belirtilmiş, (B) bendinde, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisi ne ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar
Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel
Başkanlığı’nın görüşü üzerine Maliye Bakanlığı’nca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmış ve Milli Eğitim Bakanlığı’nda norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmenle kapatılamaması halinde öğretmenlerin sözleşme ile istihdam edilebileceği öngörülmüştür.
(…)
Bu durumda; naklen atama işleminden dolayı, 6245 sayılı Kanun uyarınca davacıya yolluk ödenmesi gerektiğinden, söz konusu atamadan doğan yolluğun ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.
15. Tüm bu açıklamalar ile birlikte Kurumumuzca benzer konuda verilmiş olan 13/12/2019 tarih ve 2019/13213 başvuru numaralı Tavsiye Kararı da göz önünde bulundurulduğunda; sözleşmeli personel olarak istihdam edilen personelin de kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi ve harcırah kanununa göre de memur olarak kabul edilmesi nedeniyle kanunun ilgili maddelerinin uygulanması neticesinde sözleşmeli personele de sürekli görev yolluğunun verilmesi gerektiği, ilgilinin harcırah kanundaki şartları taşıdığı, yapılan görev yeri değişikliğinin kurumlar arası nakil olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup idare tarafından söz konusu harcırahın ödenmemesi işleminde hukuka uygunluk bulunamamıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvurana, Sürekli Görev Yolluğunun hesaplanarak ödenmesi yönünde
GAZİOSMANPAŞA KAYMAKAMLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca; İdare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve GAZİOSMANPAŞA KAYMAKAMLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi