|
ÖZET: Başvuran, Ordu Üniversitesi’nde öğretim üyesi olarak çalışmakta ve aynı zamanda Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde sözleşmeli personel olarak görev yapmaktadır. Başvuru, hastanede çalışan diğer sağlık personeline 2022 Aralık ayında yapılan promosyon ödemesinin kendisine de yapılması talebini içermektedir. Başvuran, maaşını üniversitenin anlaşmalı olduğu Yapı Kredi Bankası’ndan alırken, hastanede aldığı diğer ödemelerin Ziraat Bankası aracılığıyla yapıldığını belirtmiştir.
Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, başvuranın kadrolu çalıştığını ve hastanede belirli süreli görev yaptığını ifade etmiştir. Ancak, başvuranın Ziraat Bankası ile yapılan yeni maaş protokolünden yararlanmadığı ve bu nedenle promosyon ödemesi almadığı belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın promosyon talebinin hukuka ve eşitlik ilkesine aykırı olduğunu değerlendirerek, başvurunun kabul edilmesi gerektiği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Ayrıca, sözleşmeli personelin de promosyon ödemelerinden faydalanabilmesi için ilgili protokolde düzenleme yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Ordu İl Sağlık Müdürlüğü’ne, başvuranın sözleşme süresine uygun olarak promosyon tutarının hesaplanarak ödenmesi ve sözleşmeli personelin de bu ödemelerden yararlanması için gerekli düzenlemelerin yapılması tavsiye edilmiştir. Bu karar, başvuran ve Ordu İl Sağlık Müdürlüğü’ne tebliğ edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/9487-S.23.15316
BAŞVURU NO : 2023/1543
KARAR TARİHİ : 28/07/2023
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ORDU İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Promosyon ödenmesi talebi.
BAŞVURU TARİHİ : 29/01/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Ordu Üniversitesi Anabilim Dalında Öğretim üyesi olarak kadrolu çalıştığı için maaşını üniversitenin sözleşme yaptığı Yapı Kredi bankasından aldığını, ayrıca Sağlık Bakanlığına bağlı
Ordu Eğ. ve Ar. Hastanesinde sözleşmeli personel olarak görev yapmakta olduğu için taban ödeme, teşvik ödeme ve icap nöbet ücretlerini Sağlık Bakanlığının sözleşme yaptığı Ziraat bankasına yatırıldığını, görev yaptığı hastanede çalışan diğer sağlık personeline 2022 yılı Aralık ayı içerisinde promosyon ödemesi yapıldığını belirterek Ziraat Bankası tarafından yatırılan promosyonun tarafına da yatırılmasını talep etmektedir.
II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına istinaden Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından gönderilen 5.6.2023 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinden özetle;
2.1. Başvuranın Ordu Üniversitesi kadrosunda olup, Ordu Valiliği ile Ordu Üniversitesi Rektörlüğü arasında imzalanan Birlikte Kullanıma İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Protokol gereği hastanelerinde dalında doçent doktor olarak görev yaptığı, görevlendirmelerin süreli olduğu,
2.2. Hastaneden Temel Ek Ödeme, Teşvik Ek Ödeme ve İcap Nöbeti Ödemelerini aldığı, Başhekimlik ile
Ordu Üniversitesi ile yapılan protokol kapsamında sağlık tesisinde görev yapan üniversite personellerine
Temel ek ödeme, Teşvik ödemesi, Nöbet ücreti ve İcap nöbet ücreti ödemeleri döner sermaye bütçesinden ödendiği,
2.3. Ordu İl Sağlık Müdürlüğü ile Ziraat Bankası Ordu Şubesi arasında 15.12.2022-14.12.2025 tarihleri arası dönemi kapsayan 36 ay süreli yeni maaş protokolü yapıldığı ancak başvuranın yararlanmadığı,
2.4. Konu ile ilgili Ziraat Bankası Ordu Şubesinin olumsuz cevap verdiği, anlaşılmıştır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, 3.1. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrası; “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”, 3.2. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”, 3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”, 3.4. 125 inci maddesinin yedinci fıkrası; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”,
4. Birleşmiş Milletler İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensiplerinde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler. Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar.”,
5. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her
türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; “Üçüncü fıkra kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı yetkilidir.”,
7. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “Üçüncü kişi yararına sözleşme” başlıklı 129 uncu maddesi;
“Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir. Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.”,
8. 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık
Genelgesinin 4 üncü maddesinde; “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır”, 5 inci maddesinde; “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir”,
9. 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğünün
34 Sıra No lu Genel Tebliğinin 1 inci maddesinde; “Bu Tebliğin amacı, merkezi yönetim kapsamında yer
alan kamu idarelerinde görevli kamu görevlileri ve işçilerin aylık ödemelerinin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuru talebinin kabulü gerektiği hususunda hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 11. 1 no.lu paragrafta ayrıntılı açıklandığı üzere, başvuran hastanede görev yaptığı için aldığı ödemelerin karşılığı olan promosyon tutarının ödenmesini talep etmektedir.
12. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 164 üncü maddesinde; madde kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya
Maliye Bakanlığı yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Söz konusu düzenleme gereğince çıkarılan 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğünün 34 Sıra
No lu Genel Tebliği ise, kamu personelinin maaşlarının bankalar vasıtasıyla ödenmesine yönelik usul ve esasları belirlemiştir.
13. Bu doğrultuda kamu personelinin maaşlarının ödenmesi için ilgili kurumlarla anlaşan bankalar, söz konusu mali haklara ilişkin protokoller akdetmekte ve bu protokoller gereğince elde ettiği gelirler üzerinden
“promosyon” adı verilen ek mali imkanları ilgili kurumlara sağlamaktadır. Bankaların sunduğu bu imkânların, kamu kurum-kuruluşları tarafından ne şekilde değerlendirileceği ve personelin bunlardan yararlanıp yararlanmayacağına ilişkin uygulamada yeknesaklığın bulunmayışı sebebiyle 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi hazırlanmıştır.
14. Söz konusu Genelge, bankalarla yapılacak protokollere ilişkin uyulması gereken genel çerçeveyi çizmiş olup promosyon ödemeleri bağlamındaki tereddütleri bir noktaya kadar gidermiştir. Ancak zaman içinde
/
değişen şartlarla birlikte, Genelgenin 4 üncü ve 5 inci maddelerinin yeniden ele alınması gerekmiş ve bu kapsamda söz konusu maddelerde değişiklik öngörmek üzere sırasıyla 2008/18 sayılı ve 2010/17 sayılı
Başbakanlık Genelgeleri çıkarılmıştır. 2007/21 sayılı Genelgenin 5 inci maddesindeki değişiklikle, kamu kurum ve kuruluşlarının promosyon ödemelerini ne miktarda ve ne kadar sürede yapacaklarına ilişkin sınırlayıcı hüküm ortadan kaldırılmıştır. Böylece ilgili kurumların kendi öznel şartlarını değerlendirerek bu ödemeyi yapmaları hususunda geniş bir takdir sahası oluşturulmuştur. Söz konusu Genelgenin 4 üncü maddesinde yapılan değişiklikle ise, bankadan alınacak promosyon miktarının tamamının personele dağıtılacağı esası benimsenmiş ve bu suretle promosyon bedelinin üçte birine kadarki kısmının ilgili kurum personelinin ihtiyaçları doğrultusunda kullanılabileceğine ilişkin yaklaşım terkedilmiştir. Bu hususlar, promosyon bedelinin, kamu personelinin aylık veya ücretinin tamamlayıcı parçası olduğu gerçeğinin kabulüne işaret etmektedir.
15. Ayrıca bankalar ile kamu kurumları arasında yapılan maaş ödeme protokolleri kapsamında ödenen promosyonların vergilendirilmesini konu alan Gelir İdaresi Başkanlığı Sirküleri; bankaların, maaş alan personelin bankacılık işlemlerinin bankalarında gerçekleştirilmesini sağlayarak ve hesaplardaki atıl parayı kullanarak ticari faaliyetlerini genişletmeyi ve ticari kazanç elde etmeyi amaçladığını, dolayısıyla bankalar tarafından protokol çerçevesinde söz konusu kurumlarda çalışan personele promosyon adı altında yapılan ödemelerin ivazsız bir intikal niteliği taşımadığını, ayrıca maaş promosyonlarının bankalar tarafından doğrudan çalışanlara puan veya nakit olarak ödenmesi durumunda, banka ile çalışanlar arasında işçi-işveren ilişkisi olmadığından ve bankalar tarafından, vergi mükellefi olsun veya olmasın promosyon anlaşması yapılan kuruma ödeme yapılması ve bu ödemelerin gelir olarak kaydedilmeden çalışanlara aynen aktarılması halinde, ödeme yapan kurum aracı durumunda olacağından, çalışanlara yapılan bu türden ödemelerin ücret olarak sayılmayacağını ifade etmektedir. Bu nedenle Ziraat Bankası A.Ş. Ordu
Şubesinin yaptığı promosyon ödemesinin kaynağını, personele yapılacak ödemeler dolayısıyla elde edeceği ticari kazanç oluşturmaktadır. … (28/02/2017 tarih ve 2016/4452, E. E.1592 sayılı Kamu
Denetçiliği Kurumu kararı, 28. Pr).
16. İdarenin taraf olduğu Maaş Ödeme Protokolünün söz konusu hükümleri incelendiğinde, “Kurumun, ödeyeceği maaş tutarını ödeme gününden 2 iş günü önce en geç saat 17:00’ye kadar Bankadaki Kurum hesabında tam ve eksiksiz olarak bulunduracaktır. Herhangi bir ödeme döneminde bu koşul yerine getirilmezse, Banka ödeme yükümlülüğü altında olmayacaktır.” hususunun düzenlendiği görülmekte olup, ödeme gününden en az (iki) iş günü önce Kurumca hazır bulundurulması gereken maaş ve diğer ödeme tutarları üzerinden bahsi geçen en az iki iş gününü kapsayan süreçte bankanın kazanç elde ettiği ve bu kazancın 15 no.lu paragrafta yer verildiği gibi Gelir İdaresi Başkanlığı Sirküleri gereğince promosyon ödemesinin kaynağını oluşturan, personele yapılacak ödemeler dolayısıyla elde edeceği ticari kazanç niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir.
17. Konuyla benzer Kurumuza yapılan 2020/86669 no.lu şikayet başvurusuna; yukarıdaki paragraflarda değinilen gerekçeler de göz önünde bulundurularak, bahsi geçen …İl Sağlık Müdürlüğü’ne 12/10/2020 tarihinde Tavsiye Kararı verilmiştir. Söz konusu kararda da; “…şikayetçinin, maaş ödeme sözleşmesi imzalandığı tarihte … İl Sağlık Müdürlüğü nezdinde görevli olmasına rağmen, adı geçen İdare tarafından, şikayetçiye eksik promosyon ödemesi yapılması (şikayetçinin daha önceki kurumunun promosyon sözleşmesinin dönemi ile mevcut kurumunun promosyon sözleşmesi dönemindeki çakışan sürelere ilişkin promosyon bedelinin ilgiliye ödenmemesi) işleminde hukuka, hakkaniyete ve eşitlik ilkesine uygunluk bulunmadığı tespitleri yapılarak banka promosyonunun eksik ödenen kısmının başvurana ödenmesi hususunda ilgili İdareye Tavsiye’de bulunulmuştur.
18. Öte yandan, banka promosyonu sözleşmesinin güncellenmesi talebi ile ilgili olarak Kurumumuza yapılan 04.09.2022 tarih ve 2022/12667 sayılı şikayet başvurusunun inceleme neticesinde 30/10/2022 tarihli Tavsiye Kararı verilmiş olup, söz konusu kararda; kamu kurumu çalışanlarının banka promosyon ödemelerinin güncellenmesi talepleri karşısında ekonomik gelişmeler, piyasa fiyatlarındaki artış ve bunlara bağlı olarak promosyon ödemeleri ile ilgili sözleşme yeniliğine giden kamu kurumlarının da uygulamaları dikkate alınarak, Kurumların özellikle 2022 yılı öncesi sözleşme miktarları ile son dönemlerde yapılan promosyon sözleşmesi miktarlarının, ‘yenileme’ hukuki kurumu ile yenilenmesinin mümkün olduğu değerlendirilerek, güncelleme taleplerinin idare tarafından yeniden ele alınması gerektiği yönünde karar verilmiştir.
19. Başvuranın Ordu Valiliği ile Ordu Üniversitesi Rektörlüğü arasında imzalanan Birlikte Kullanıma
İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Protokol gereği belirli süreli ve sözleşmeli olarak hastanede doçent doktor olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Başvuranın görev karşılığı temel ek ödeme, teşvik ödemesi, nöbet ücreti ve icap nöbet karşılığı olan ödemelerini Ziraat Bankasından aldığı ancak kadrolu çalışan olmaması nedeniyle en son yapılan maaş protokolünden faydalandırılmadığı görülmektedir.
20. Hastanede görev yapan ve kadrolu personel ile aynı bankadan ek ödemesi yapılan başvuranın promosyon protokolüne dahil edilmemesi işleminin eşitlik ilkesine aykırı olduğu bu durumun ise
Anayasamızda yer alan idarenin eşit davranma yükümlülüğüne uymama sonucunu doğurduğu görülmektedir. Dolayısıyla başvuranın sözleşme süresinin dikkate alınarak bu süreye tekabül eden promosyon tutarının hesaplanarak ödenmesi gerektiği ayrıca başvuran ile benzer durumda olan diğer sözleşmeli personelinde promosyondan yararlanabilmesi amacıyla protokolde ek düzenleme yapılması gerektiği de değerlendirilmektedir.
21. Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; başvurana sözleşme süresi boyunca promosyon ödenmemesi işleminin hukuka, hakkaniyete ve eşitlik ilkesine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden 22. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; İdarenin “karara karşı başvuru yolları gösterilmesi” ilkesi ile “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uygun hareket etmesi önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Kararın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup ilgili İdarenin işlemine karşı Ordu İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Başvuranın sözleşme süresinin dikkate alınarak bu süreye tekabül eden promosyon tutarının hesaplanarak ödenmesi ve sözleşmeli olarak çalıştırılan personele yapılan maaş ödemelerinin banka promosyonu ödemelerinden faydalandırılacağına ilişkin “Maaş Ödeme Protokolü” ne bir hüküm konulması hususlarında
ORDU İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın, Başvuran ve Ordu İl Sağlık Müdürlüğü’ne tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/