Sözleşmeli sağlık personelinin ailevi sağlık mazeretiyle atanma talebi ve kamu menfaati dengesi değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/8557-S.21.13784

BAŞVURU NO : 2021/6899

KARAR TARİHİ : 07/06/2021

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın annesinin sağlık mazeretine bağlı atanma talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 30/03/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, 31.03.2020 tarihinde Şırnak Merkez No’lu Acil Sağlık

Hizmetleri İstasyonuna atandığını, 08.10.2020 tarihinde annesine kolon kanseri (3 evre) teşhisi konulduğunu, durum bildirir raporu ibraz ederek mazeret tayini talep ettiğini ancak talebinin reddedildiğini, ancak emsal kararlarda kişinin birinci dereceden ailesinin hastalığının kişi atandıktan sonra ortaya çıkması halinde tayininin yapılacağının belirtildiğini, annesinin bu zor gününde yanında olmasının kendisinin hakkı olduğunu, işine konsantre olamadığını ve psikolojik olarak çok yıprandığını iddia ederek, ailesinin bulunduğu Van iline atanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza Sağlık Bakanlığı Yönetim

Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 02/04/2020 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.” hükmünün yer aldığı, sözleşmeli personelin; anılan fıkrada belirtilen haller dışında, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren (3+1) yıl, sözleşme yaptığı Kurumun hizmet biriminde görev yapmasının gerektiği, anılan fıkrada belirtilen haller dışında başka bir yere atanmasının mümkün olmadığı,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın,

3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

3.2. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

3.3. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

3.4. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”

3.5. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşların tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler”

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı” başlıklı 45/A maddesi; “(Ek: 3/10/2016-KHK-676/76 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/62 md.) (1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde

Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edebilir.

…

(3) Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele

tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Sözleşmeli sağlık personeli olarak çalışmakta olan başvuran, göreve başladıktan sonra annesine kolon kanseri teşhisi konması sebebiyle ailesinin bulunduğu Van iline atanmayı talep etmektedir.

8. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın talebinin, 663 sayılı KHK’nın 45/A maddesinde sağlık mazereti nedeniyle atanma hakkında bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

9. Sağlık hizmetleri niteliği itibarıyla belli bir düzen içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Sözleşmeli personel tarafından sunulacak sağlık hizmetleri devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. Bu görevleri yerine getiren sözleşmeli personel

Anayasa’nın 128. maddesinde yer alan diğer kamu görevlisi kapsamındadır. Dolayısıyla sözleşmeli sağlık personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerine yönelik temel ilkelerin kanunla belirlenmesi gerekmektedir. (AYM Karar No :2019/65)

10. Kamu kurumlarında istihdam edilen personelin statülerinin ve bu statülerin her biri kapsamında istihdam edilen kişilerin işe alınmasının, nakil, terfi, sosyal, idari, mali ve özlük hakları ile disiplin yönünden tabi olacakları hükümlerin düzenlenmesinin kanun koyucunun takdir alanında bulunduğu şüphesizdir. Hukuki durumları (statüleri) mevzuatla düzenlenmiş olan kamu görevlilerinin, bulundukları statüye ilişkin yasa ve yönetmelikte düzenlenmiş bulunan kurallara tabi olduklarının kabulü gerekmektedir.

11. Bu kapsamda, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin 45/A maddesinin 3 üncü fıkrası ile sözleşmeli sağlık personelinin yer değiştirmeleri konusunda süre yönünden kısıtlamalar getirildiği görülmektedir. Buna göre, sözleşmeli sağlık personelinin atandıkları yerlerde 3 yıl görev yapmalarının zorunlu olduğu, bu süre zarfında başka bir yere atanamayacağı hükme bağlanmaktadır. Kanun koyucu tarafından sözleşmeli personelin yer değişikliğine ilişkin kısıtlayıcı nitelikteki düzenlemeler öngörülmesinin, sağlık hizmetinin niteliği ve bu alanda görev yapan personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde görev yapan personelce çok sık yer değişikliği yapılmasının önlenmesine yönelik kamu yararı içeren bir gerekçeye dayandığına şüphe bulunmamaktadır.

12. Bilindiği üzere, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak hususlar Anayasanın

13 üncü maddesiyle hüküm altına alınmaktadır. Bu hüküm doğrultusunda, temel hak ve özgürlükler,

özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilmektedir. Ancak, kanun ile öngörülen ve meşru amaçlarla yapılan sınırlandırmaların dahi hakkın özünü zedelememesi gerekmektedir. Bu noktada, bireysel menfaat ile kamu menfaati arasındaki adil denge tesis edilmesi gerekmekle birlikte, istisnai hallerde, kamu menfaatinin bireysel menfaate üstün tutulması zorunluluk olarak ortaya çıkabilmektedir.

13. Her ne kadar başvuranın da içinde yer aldığı sözleşmeli personel statüsünde çalışan personelin hak ve yetkileri daha önceden belirlenmiş hukuki statüye kendi istek ve iradeleriyle girdikleri ve idare ile sözleşme aşamasında bütün bu hususlardan haberdar olarak sözleşme imzaladıkları hususu ile 663 sayılı KHK’nın 45/A maddesi dikkate alındığında, idarece başvuranın tayin talebinin reddi işleminin hukuka uygun olduğu anlaşılmakta ise de, somut olayda, başvuranın annesinin hastalığının üçüncü evrede olduğu, hastalığın başvuranın atanmasından sonra ortaya çıktığı ve Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezinin

21.12.2020 tarihli Durum Bildirir Raporunda başvuranın annesine refakatinin hayati öneme sahip

olduğu hususlarının da dikkate alınması, bir başka deyişle somut olayın hakkaniyet bakımından da değerlendirilmesi gerekmektedir. Aksi halde, başvuranın çalışma hayatının gereklerini yerine getirmek ile aile hayatının gereklerini yerine getirme arasında tercih yapmaya zorlanması durumu ortaya çıkacaktır. Bu kapsamda, 663 sayılı KHK ile sözleşmeli sağlık personelinin atandığı yerden başka bir yere belirli bir süre ile atanmasını kısıtlayan hükmün kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olduğuna kuşku bulunmamakla birlikte, başvuranı işi ve ailesi arasında tercihe zorlayamaya elverişli nitelikte olması hasebiyle, çalışma hakkının özünü zedeleyebilecek nitelikte olduğunun, bireysel menfaat ile kamu menfaati arasındaki dengenin başvuran aleyhine bozulduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim, Devletimizin nitelikleri arasında sayılan sosyal hukuk devleti de; insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen devlet olarak tanımlanmaktadır. (Danıştay 2. Dairesinin 29/04/2009 tarihli ve E:2009/1338, K:2009/1799 sayılı kararı)

14. Öte yandan, toplumumuzdaki aile yapısı ve önemi de göz önünde bulundurulduğunda her evladın annesine karşı ailevi sorumluluklarını yerine getirebilmesine imkan tanınması gerektiği, başvuranın annesinin hastalığının ciddiyetinin başvuranda meydana getirdiği psikolojik çöküntü sebebiyle, başvurandan ailevi kaygılarını bir kenara bırakarak kamu hizmetini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmesinin de beklenemeyeceği açıktır.

15. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri birlikte göz önünde bulundurularak, ilgili idarenin başvuranın annesinin hastalığı nedeniyle ailesinin bulunduğu yere atanma talebinin reddedilmesi yönünde tezahür eden işleminin hukuka uygun olmakla birlikte, hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de

karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Mardin İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvurana annesinin sağlık mazereti sebebiyle ailesinin bulunduğu yere atanması talebinin yeniden değerlendirilmesi hususunda SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

SAĞLIK BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın başvurana ve gereği için SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi