|
ÖZET: Başvuran, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nda 4/B sözleşmeli şehir plancısı olarak görev yapmakta ve Şehir Plancıları Odası üyeliğinden istifa talep etmiştir. Ancak, Oda bu talebi, sözleşmeli personelin asli ve sürekli kamu hizmeti yürüttüğünün değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle reddetmiştir. Başvuran, 11.08.2020 tarihli dilekçesiyle tüm aidat borcunu ödediğini belirterek üyelik kaydının silinmesini istemiş, ancak Oda’dan yazılı bir yanıt alamamıştır.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın durumu ile ilgili olarak, sözleşmeli personelin kamu hizmetinin asli ve sürekli görevlerini yerine getirip getirmediğini incelemiştir. Anayasa ve ilgili mevzuat çerçevesinde, kamu kurumlarında asli ve sürekli görevde çalışan mühendislik ve mimarlık meslek mensuplarının Oda üyeliği hususunda serbesti tanındığı belirtilmiştir. Bu bağlamda, başvuranın istifa talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın Şehir Plancıları Odası üyeliğinden istifa talebinin kabul edilmesi yönünde tavsiyede bulunmuştur. Oda’nın bu karara uygun hareket etmesi ve işlemi 30 gün içinde bildirmesi gerekmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/6208-S.21.10016
BAŞVURU NO : 2020/99651
KARAR TARİHİ : 19/04/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ŞEHİR PLANCILARI ODASI BAŞKANLIĞI
TÜRK MÜHENDİS VE MİMAR ODALARI BİRLİĞİ
BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Şehir Plancıları Odası
Başkanlığı üyelik kaydının silinmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 04/11/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran tarafından özetle, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde 4/B sözleşmeli şehir plancısı olarak görev yaptığını, Şehir Plancıları Odası üyeliğinden istifa talebinin sözleşmeli personelin asli ve sürekli kamu hizmeti yürüttüğünün değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile Oda tarafından reddedildiğini, son olarak
11.08.2020 tarihli dilekçe ile 2020 Yılı sonuna kadar olan tüm aidat borcunu ödediğini belirterek üyelik
kaydının silinmesini talep ettiğini, ancak aradan geçen süre zarfında tarafına yazılı bir cevap verilmediğini iddia ederek söz konusu oda üyelik kaydının silinmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 25/11/2020 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden
TMMOB Şehir Plancıları Odasının 17/02/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” denildiği, ayrıca
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4/B maddesinde; “Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık
program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen
pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” Hükmü yer aldığı, Anayasamızın ilgili kanun hükmü ile birlikte düşünüldüğünde mevzuat ilkelerinde sözleşmeli olarak hizmet üreten kamu personeli ile asli ve sürekli olarak hizmet üreten kamu personeli arasında kadro derecesi, çalışma süresi ve diğer özlük hakları açısından net bir ayrımın bulunmadığı, 2.2. Türk Mühendis ve Mimarlar Odası Birliği Ana Yönetmeliğinin “Üyelikten Ayrılma” başlıklı 114 üncü maddesinde; “Herhangi bir nedenle mesleki etkinliğini sürdürmek istemeyen, yedek subaylık ve erlik hariç olmak üzere silahlı kuvvetler mensubu olan ya da kamu kurum ve kuruluşları ile iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarında asli ve sürekli görevde çalışırken üyelikten ayrılmak isteyen üyeler; bu durumu bağlı olduğu Oda Yönetim Kuruluna yazılı olarak bildirmek, gerektiğinde belgelemek, Oda Kimlik belgesini geri vermek ve o tarihe kadarki üyelik ödentilerinin tamamını ödemek koşuluyla, Odadan ayrılabilirler. 6235 sayılı TMMOB Kanunu ve bu ana yönetmelik hükümleri bundan sonra bu kişiler için uygulanmaz. İlgili kanunlar ve bu Ana Yönetmelikteki istisnai hükümler saklıdır.” denildiği, bahsedilen
Yönetmelik maddesinin açık olduğu, Yönetmeliğin de gerek Anayasa gerekse hukuk genel ilkelerine uygun bir şekilde onaylanıp ve Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiği, bu nedenle Odalarının yürürlükte olan bu Yönetmelik hükümlerine aykırı herhangi bir işlem tesis edemeyeceği göz önünde bulundurulması gerektiği, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.
… ” , 3.2. “D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” “1. Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle:
07.05.2010 – 5982 S.K/Madde 12) Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri
saklıdır…” 3.3. “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135 inci maddesinde; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir.
Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz.”
4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 14.07.1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.
Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.
B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
(Mülga ikinci paragraf: 4/4/2007 – 5620/4 md.)
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (….) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet
Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu
Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.
(Ek paragraf: 4/4/2007 – 5620/4 md.) Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. (Ek cümle: 25/6/2009 – 5917/47 md.) Bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde
Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler.
6. 27/01/1954 tarihli ve 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu’nun, 6.1. 33 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Türkiye’de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihdisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler. Kamu
Kurumu ve Kuruluşları ile İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında asli ve sürekli
olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar görevlerinin gereği olan işleri yaparken, mesleki bakımdan, Odaya kayıtlı meslektaşlarının yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Bu konuda Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları ile ilgili hükümler saklıdır.”, 6.2. 38 inci maddesinde; “Bu kanunun 33 ve 34 üncü maddelerinde yazılı vecibeleri yerine getirmiyen yüksek mühendis, yüksek mimar, mühendis ve mimarlar Türkiye’de mesleki faaliyetten menedilirler.”, 7. 6/6/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 13 üncü maddesinde; “Bakanlar
Kurulunca Devlet Memurları için saptanan çalışma saat ve süreleri sözleşmeli personel için de uygulanır.” 8. 02/12/2002 tarihli ve 24954 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Türk Mühendis ve Mimar Odaları
Birliği Ana Yönetmeliği”nin; 8.1. “Üyelik ile İlgili Temel Hükümler” başlıklı 109 uncu maddesinde; ““Üyelik için aşağıdaki hükümler geçerlidir: a) Türkiye’deki mühendis, mimar ve şehir plancıları, mesleklerinin uygulanmasını gerektiren işlerle uğraşabilmek ve mesleki öğretim yaptırabilmek için, meslek disiplininin ilgili olduğu
Odaya kaydolmak ve kimlik belgelerini her yıl onaylatarak, üyeliklerini korumak zorundadırlar. b) Kamu kurum ve kuruluşları ile iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarında, asli ve sürekli görevlerde çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının, meslek ve ihtisaslarıyla ilgili Odaya girmeleri, isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, mesleki bakımdan
Odaya kayıtlı meslektaşlarının yetkileri ile haklarına sahip ve onların ödev ve sorumlulukları ile yükümlüdürler.”, 8.2. “Oda Üyeliğini Sürdürme Zorunluluğu” başlıklı 110 uncu maddesinde; “Diploma ya da ruhsatname almak suretiyle, Türkiye’de mesleklerini uygulayabilecek duruma gelmiş olan mühendis, mimar ve şehir plancıları, hemen meslek ya da uğraşı konuları ile ilgili bir Odaya başvurarak kaydolmak ve bir kimlik belgesi almak zorundadırlar. Oda kimlik belgesi almayanlar ya da üyelik görev ve yükümlülüklerini yerine getirmediği için ya da başka disiplin nedenleriyle, kimlik belgesi yenilenmemiş ya da onaylanmamış olanların, mesleklerini uygulamaları yasaklanır. 109 uncu maddedeki istisnai hükümler saklıdır.”, 8.3. “Üyelikten Ayrılma” başlıklı 114 üncü maddesinde; “Herhangi bir nedenle mesleki etkinliğini sürdürmek istemeyen, yedek subaylık ve erlik hariç olmak üzere silahlı kuvvetler mensubu olan ya da kamu kurum ve kuruluşları ile iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarında asli ve sürekli görevde çalışırken üyelikten ayrılmak isteyen üyeler; bu durumu bağlı olduğu Oda Yönetim Kuruluna yazılı olarak bildirmek, gerektiğinde belgelemek, Oda Kimlik belgesini geri vermek ve o tarihe kadarki üyelik ödentilerinin tamamını ödemek koşuluyla, Odadan ayrılabilirler. 6235 sayılı TMMOB Kanunu ve bu ana yönetmelik hükümleri bundan sonra bu kişiler için uygulanmaz. İlgili kanunlar ve bu Ana Yönetmelikteki istisnai hükümler saklıdır.”, 9. 17.07.2002 tarih ve 24818 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları
Birliği Şehir Plancıları Odası Ana Yönetmeliği’nin, 9.1. 3 üncü maddesinde; “Aşağıda sıralanan niteliklerden birini taşıyan, meslek ve sanatlarını uygulamaya yasal olarak yetkili bulunan, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının, mesleki faaliyette bulunabilmek veya meslekleri ile ilgili bir işte çalışabilmek; Odanın meslek alanı ile eğitim faaliyetinde bulunabilmek için Şehir Plancıları Odası’na üye olmaları ve yükümlülüklerini yerine getirmeleri zorunludur.
a) (Değişik:RG-8/2/2017-29973) Türkiye’deki üniversitelerin; 4 yıllık şehir ve bölge planlama bölümlerinden eğitimini tamamlayarak Şehir Plancısı, Bölge Plancısı, Şehir ve Bölge Plancısı, Kent
Plancısı lisans unvanı ile mezun olanlar, b) Yabancı ülkelerdeki üniversitelerden aldığı diplomaların yukarıdaki ünvanlara denkliği kabul edilenler.” 9.2. 71 inci maddenin 1 inci fıkrasının (d) bendinde; “Mesleğini sürekli olarak uygulamayacağını, mesleği ile ilgili herhangi bir işte çalışmayacağını ve bu yoldan gelir sağlayamayacağını yazılı olarak bildiren üyeler; bu durumlarını belgelemek, Oda kimlik belgesini geri vermek, bu süre içerisindeki odaya olan yükümlülüklerini yerine getirmek ve odaya olan borcunu ödemek, başvuru tarihine kadar olan üyelik ödentilerinin tamamını ödemek koşuluyla Oda Yönetim Kurulu kararı ile üyelikten ayrılabilirler. Ancak mesleğini uygulamayacağını beyan ederek üyelikten ayrılanlar, mesleklerini uyguladıklarının belgelenmesi durumunda, üyelikten ayrıldıkları tarihten itibaren tüm ödentilerini ödemek zorundadırlar. Ayrıca bu kişiler mesleğini icra etmeyeceğine dair beyanlarına aykırı işlem yapmaları nedeniyle Oda Onur Kuruluna sevk edilir.” 9.3. 82 nci maddesinde; “Şehir Plancıları, Türkiye’de şehir ve bölge planlama işleriyle uğraşabilmek ve mesleki öğretim yapabilmek için ŞPO’ya kayıt olmak ve üyeliklerini korumak zorundadır.”, 9.4. 85 inci maddesinde; “Birlik (Değişik ibare:RG-5/7/2011-27985) Ana Yönetmeliği sıra ve düzen bakımından Oda Ana Yönetmeliği’nin üstündedir. Oda Ana Yönetmeliği’nde hüküm bulunmayan konularda ya da Birlik (Değişik ibare:RG-5/7/2011-27985) Ana Yönetmeliğindeki hükümlerle Oda Ana
Yönetmeliğindeki hükümlerin çelişmesi halinde Birlik (Değişik ibare:RG-5/7/2011-27985) Ana
Yönetmeliği hükümleri uygulanır.” hükümleri düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, Çevre ve Şehircilik Bakanlığında 4/B sözleşmeli şehir plancısı olarak görev yaptığını, Şehir
Plancıları Odası üyeliğinden istifa talebinin sözleşmeli personelin asli ve sürekli kamu hizmeti yürüttüğünün değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile Oda tarafından reddedildiğini belirterek söz konusu oda üyelik kaydının silinmesini talep etmektedir 12. Anayasanın 135 inci maddesi uyarınca; Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği gibi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan kamu tüzel kişilikleri olduğu, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmayacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu ile Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını icraya kanunen yetkili
/
olup da mesleki faaliyette bulunan yüksek mühendis, yüksek mimar, mühendis ve mimarları teşkilatı içinde toplayan tüzel kişiliğe sahip Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği kurulmuştur. 6235 sayılı Türk
Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca ülkemizde mühendislik, mimarlık ve şehir plancısı mensuplarının mesleklerinin icrasını gerektiren işlerle meşgul olabilmeleri için ihtisaslarına uygun bir odaya kaydolmaları ve üyelik vasfını korumaları gerekmektedir. Kanunda kamu kurumu ve kuruluşları ile iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarında asli ve sürekli görevde çalışan mühendis, mimarlık ve şehir plancısı meslekleri mensuplarına ise Oda üyesi olup olmama hususunda serbesti tanınmıştır. Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliği’nin 110 uncu maddesinde; diploma alarak ülkemizde mesleklerini uygulayabilecek duruma gelen mühendis, mimarlık ve şehir plancılarının hemen meslek ya da uğraşı konuları ile ilgili bir Odaya başvurarak kaydolmaları gerektiği, 114 üncü maddesinde ise kamu kurum ve kuruluşları ile iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarında asli ve sürekli görevde çalışırken üyelikten ayrılmak isteyen üyelerin belirtilen şartları yerine getirmeleri halinde Odadan ayrılabilecekleri düzenlenmiştir.
13. Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerden, başvuranın 11/08/2020 tarihinde dilekçesi ekinde kamu çalışanı olduğunu gösterir belge sunarak Oda üyeliğinden istifa talebinde bulunduğu, Şehir Plancıları
Odasının 31/08/2020 tarih ve sayılı yazısında söz konusu talebi değerlendirdiği, başvuranın sunmuş olduğu evraklardan çalıştığı pozisyonun asli ve sürekli nitelikteki bir kamu hizmeti olmaması nedeniyle istifa talebinin uygun görülmemesine karar verildiği görülmektedir.
14. Başvuranın, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı emrinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesine göre istihdam edilmek üzere sözleşmeli şehir plancısı pozisyonuna 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara dair 6/6/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde yerleştirildiği 16/02/2015 tarihinden itibaren görev yaptığı anlaşılmaktadır. 6235 sayılı TMMOB Kanunu uyarınca kamu kuruluşlarında asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik, mimarlık ve şehir plancısı mesleği mensuplarına meslek ve ihtisasları ile ilgili Oda’ya üye olup olmama hususunda serbesti tanındığı görülmektedir. Dolayısıyla başvurunun çözüme kavuşturulması bakımından irdelenmesi gereken husus başvuranın asli ve sürekli görevde çalışıp çalışmadığıdır.
15. 20/11/2017 tarih ve 696 sayılı KHK ile 657 Sayılı Devlet Memurlar Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında geçici personel statüsünü düzenleyen (c) fıkrası yürürlükten kaldırılmış, Kanun’un 1 inci maddesinde sayılan kamu idare ve kuruluşlarınca yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle yürütüleceği düzenlenmiştir. Maddenin (b) fıkrasında sözleşmeli personellerin kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu düzenlenmiştir.
16. Anayasanın 128 inci maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği düzenlenmiştir. Başvuranın 657 Sayılı
Kanun’un 4/A maddesi kapsamında istihdam edilmediği dolayısıyla memur olmadığı açıktır. Başvuranın
Kanun’un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel rejimi altında çalıştığı nazara alındığında
Anayasa’nın 128 inci maddesinde belirtilen diğer kamu görevlileri tanımı kapsamına girip girmediğinin aydınlatılması gerekmektedir.
17. Doktrinde Anayasa’nın 128 inci maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen diğer kamu görevlilerinin kapsamına ilişkin farklı değerlendirmeler bulunmaktadır. Birinci görüşe göre; diğer kamu görevlilerini memurlar dışında idare ile kamu hukuku ilişkisi içinde bulunan ve kamu hizmetinin asli elemanı sayılan bir görevde çalışanlar oluşturmaktadır. Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden kastedilen çalışanın kişiliği veya durumu değil, görevin asli ve sürekli olmasıdır. Buna göre, memurlar dışında kalan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1 inci maddesinde belirtilen hakimler ve savcılar ile askerler gibi ayrı personel kanunları ve düzeni bulunan görevliler, sözleşmeli personel ve geçici personel diğer kamu görevlisi kapsamı içindedir. Buna karşılık asli ve sürekli kamu hizmeti yürütmeyen ve özel hukuk hükümlerine tabi olan işçiler bu kavram dışında bırakılmalıdır. (Prof. Dr. Bahtiyar Akyılmaz, Prof.
Dr. Murat Sezginer, Prof. Dr. Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2014, s.626; Prof. Dr.
Turan Yıldırım, Doç. Dr. Melikşah Yasin, Doç. Dr. Nur Kaman, Doç. Dr. H. Eyüp Özdemir, Yrd. Doç. Dr.
Gül Üstün, Yrd. Doç. Dr. Özge Okay Tekinsoy, İdare Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, 2013, s.201)
18. Diğer taraftan ikinci görüşe göre; memurun yerine getirdiği görevin bir kadroya bağlandığı ve memurun da bu kadro ile bütünleştiği, kısaca memurun yerine getirdiği görevin asli ve sürekli olmasının onu sözleşmeli ve geçici personelden ayırdığı, sözleşmeli ifa edeceği görevlerin asli ve sürekli nitelikte olmadığı, arızi nitelikte olduğundan bir kadroya bağlanmadığı, sözleşmeli personelin İdare ile olan ilişkisinin kapsamı ve boyutlarının genel, nesnel ve kişilik dışı bir biçimde yasa ile belirlenmediği, İdare ile aralarındaki ilişkinin bir sözleşme ilişkisi olduğu, bu çerçevede 657 sayılı Kanunda işçi sayılmayan personel olarak nitelendirilseler de bu personelin Anayasa’nın 128 inci maddesinin 1 inci fıkrası anlamında kamu görevlilerinden sayılmalarına olanak bulunmadığı ifade edilmiştir. (Prof. Dr. Metin Günday, İdare
Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara, 2011, s. 587; Prof. Dr. İsmet Giritli, Prof. Dr. Pertev Bilgen, Prof. Dr.
Tayfun Akgüner, Doç. Dr. Kahraman Berk, İdare Hukuku, Der Yayınları,2013, s.664)
19. Danıştay Beşinci Dairesi 16/12/1987 tarih ve sayılı Kararında; Anayasanın 128. Maddesi ile memurlarla birlikte kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüteceği ifade edilen diğer kamu görevlilerinin atama, görev, yetki, her türlü özlük hakları ile hukuki durumlarının kanunlarla düzenlenmesi esası kabul edilerek bunların toplu sözleşme ile istihdam edilen ve iş hukuku kurallarına bağlı bulunan işçilerden farklı olarak statü hukuku içinde yer almaları esasının benimsendiğini,
233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 41. maddesinde
teşebbüslerin personel rejiminin ayrı bir yasayla düzenleneceğinin kabul edildiği, 43. maddesinde teşebbüslerde memurların, sözleşmeli personelin ve işçilerin istihdam edileceğinin, sözleşmeli personelin belirli bir sözleşme ile teşebbüste çalışan işçi ve memur statüsünde olmayan personel olduğunun hükme bağlandığını, iki hükmün birlikte değerlendirilmesi sonucunda 233 sayılı Kararnamenin sözleşmeli personel olarak nitelendirdiği kişilerin diğer kamu görevlileri içinde düşünülmesinin tabi olduğu değerlendirilmiştir. (Danıştay Dergisi, 1988, sayı 70-71, s. 236-240)
20. Anayasa Mahkemesi 09/02/1993 tarih ve sayılı Kararında; önemi ve değeri nedeniyle Devletin başlıca görevlerinin genel idare esaslarına göre yürütüldüğü ve bu şekilde yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadronun esas olduğu, bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özelliklerinin diğer hizmetlerden farklılık gösterdiği, bu görevlerde bulunanların yasaların güvencesi altında olduğu, Anayasa’nın 128. Maddesinde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine
getirileceğinin belirtildiği, bu görevlerin kadroya bağlanması dışında merkezi idare ile statüer bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özelliklerinin bulunduğu değerlendirilmiştir.
21. Danıştay Birinci Dairesi 19/12/1996 tarih ve sayılı Kararında; “öğreti ve yargısal kararlarda, kamu idare ve kurumlarında kamu hizmetlerini yürüten kişilerden; idare örgütüne ve hizmet kadrosuna sürekli biçimde girmiş ve onunla kaynaşmış olan, örgüt içinde ve aralarında hiyerarşi bağı ve kendilerine özgü statüleri bulunan, görevleri dışında da bu statüleri ile resmi sıfat ve yetkilerini koruyan, kamu hizmetinin gerektirdiği alanlarda uzmanlaşmış olanlar “memur ya da kamu görevlisi” sayılmakta, bu nitelik ve koşulları taşımayanlar ise, “memur ya da kamu görevlisi” deyimi kapsamında kabul edilmemektedir.” yönünde hüküm kurmuştur.
22. Danıştay 12. Dairesi, 657 sayılı Yasa’nın 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak çalışmaktayken anılan Yasa’nın 4/A maddesi kapsamında bir kadroya atananların sözleşmeli personel statüsündeki hizmet sürelerinin kadrolu statüdeki hizmet sürelerinde ve bu meyanda aday memurluk sürecinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin uyuşmazlığı incelediği 23/09/2013 tarih ve E.
sayılı Kararında; “davacının öğretmenlik görevini sözleşmeli personel statüsünde yapması ile kadrolu statüde yapması arasında ifa ettiği kamu hizmeti ve tabi olduğu hükümler bakımından farklı bir uygulamayı gerektirecek derecede bir nitelik farkı olmadığı anlaşıldığından, sözleşmeli öğretmen olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmet süresinin kadrolu öğretmenlikteki hizmet süresinde değerlendirilmesinin hukuk ve hakkaniyet gereği olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” yönünde hüküm kurmuştur.
23. Anayasa Mahkemesi 10/03/2011 tarih ve sayılı Kararında, 657 Sayılı Yasanın 4. maddesinin (B) fıkrasına eklenen “Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin… bu Kanuna tabi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.” ibaresinin Anayasa’ya aykırılık taşıdığından bahisle iptali istemi ile açılan davada; “Anayasa’nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen “diğer kamu görevlileri” kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasakoyucunun takdir alanı içindedir.
Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.
… Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa’nın 128. maddesinde sayılan “memurlar” kapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşme özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği gereği işçi de sayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Yasa’da belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir.
Milli Eğitim Bakanlığının yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleri niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen istihdamının sağlanamaması durumunda sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edileceklerde; öğrenim durumu ve diğer yönlerden Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında görev yapan emsali kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel şartlar aranmaktadır. Sözleşmeli çalışacak öğretmenler ile Milli Eğitim Bakanlığı (Bakanlığı temsilen il ya da ilçe Milli Eğitim Müdürü) arasında idari hizmet sözleşmesi imzalanmaktadır. Hizmet sözleşmesinde, sözleşmeli öğretmenlerin Bakanlıkça gösterilecek görev yerlerinde eğitim kurumlarının idari yönetmeliklerinde kadrolu öğretmenler için öngörülen görevleri ve verilecek emirler çerçevesinde göreviyle ilgili kendisine verilen tüm işleri yapacakları hüküm altına alınmıştır. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu öğretmenler için belirlenen çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Sözleşmeli öğretmenler, hizmet sözleşmesine göre sözleşme yapmış oldukları öğretmenlik alanı dikkate alınarak emsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftada okutmak zorunda oldukları aylık karşılığı kadar ders görevini yapmak zorundadırlar. Ücretleri idare tarafından ödenmektedir.
Tüm bu hususlar gözetildiğinde, sözleşmeli öğretmenler tarafından sunulacak eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır. Bu durumda, söz konusu asli ve sürekli görevleri yerine getiren sözleşmeli öğretmenler de “diğer kamu görevlileri” kapsamında yer almaktadır.” sonucuna varmıştır.
24. Doktrinde, sözleşmeli personel ile memur arasındaki farkın giderek azaldığı, sözleşmeli personelin süreli olma özelliğinin sözleşmenin yenilenerek uzatılması ile süreklilik kazanarak memura benzediği, sözleşmeli personele ilişkin düzenlemelerin (Bakanlar Kurulu Kararları, Yönetmelikler, Tip Sözleşmeler)
ve bunlarda hüküm bulunmayan hallerde Devlet Memurları Kanunu’nun uygulanacağının öngörülmesinin sözleşmeli personele de statüter bir durum kazandırdığı, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları ile sözleşmeli personel için kamu hukuku içinde statüter bir durum oluşturulmaya çalışıldığı ifade edilmiştir.
(Prof. Dr. Şeref Gözübüyük, Prof. Dr. Turgut Tan, İdare Hukuku Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s.810-811)
25. Kurumumuza benzer konuda yapılan başvuru hakkında verilen 2019/15576 şikayet numaralı ve 06/03/2020 tarihli Kararda: “… Müdürlüğünde sözleşmeli mühendis olarak görev yapan başvuranın idare ile idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştığı, ifa ettiği kamu hizmeti bakımından kadrolu statüde görev yapan mühendislerden farklı bir uygulamayı gerektirecek nitelik farkı bulunmadığı, çalışma saat ve sürelerinin emsali mühendisler ile aynı olduğu, ücretlerinin idare tarafından ödendiği, Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ile anlatılmak istenenin çalışanın kişiliği veya durumu değil, görevin asli ve sürekli olması olduğu, sözleşmeli personelin görev süresinin sözleşmenin yenilenerek uzatılması ile süreklilik kazandığı ve statüter bir durum kazandığı nazara alındığında başvuranın çalıştığı pozisyonun asli ve sürekli nitelikteki bir kamu hizmeti olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak Oda üyeliğinden istifa talebinin reddedilmesinde hukuka uyarlık olmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde değerlendirmeye yer verilmiştir.
26. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; ülkemizdeki yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya dair imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak, uygulamaları izlemek ve denetlemek, çevrenin korunması, iyileştirilmesi ile çevre kirliliğinin önlenmesine yönelik prensip ve politikaların belirlenmesi amacıyla gerekli çalışmaları yapmak, standart ve ölçütler geliştirmek, programlar hazırlamak
vb. birçok alanla ilgili görevli ve sorumlu Çevre ve Şehircilik Bakanlığında sözleşmeli şehir plancısı statüsünde çalışan başvuranın idare ile idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştığı, ifa ettiği kamu hizmeti bakımından kadrolu statüde görev yapan mühendislerden, mimarlardan ve şehir plancılarından farklı bir uygulamayı gerektirecek nitelik farkı bulunmadığı, çalışma saat ve sürelerinin emsali şehir plancıları ile aynı olduğu, ücretlerinin idare tarafından ödendiği, Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ile anlatılmak istenenin çalışanın kişiliği veya durumu değil, görevin asli ve sürekli olması olduğu, sözleşmeli personelin görev süresinin sözleşmenin yenilenerek uzatılması ile süreklilik kazandığı ve statüter bir durum kazandığı nazara alındığında başvuranın çalıştığı pozisyonun asli ve sürekli nitelikteki bir kamu hizmeti olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak Oda üyeliğinden istifa talebinin reddedilmesinde hukuka uyarlık olmadığı sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin başvuranın dilekçesine süresi içinde cevap vermediği ve Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza göndermediği görüldüğünden idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik”, “makul sürede karar verme” ilkeleri ile yukarıda hukuki gerekçe başlığı altında incelendiği üzere “kanunilik” ve “ölçülülük” ilkesine riayet etmediği tespit edilmiş olup, İdarelerin bundan böyle bu ilkelere uygun hareket etmeleri beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ İLE; Başvuranın Şehir Plancıları Odası üyeliğinden istifa talebinin kabul edilmesi hususunda TÜRK
MÜHENDİS VE MİMAR ODALARI BİRLİĞİ ŞEHİR PLANCILARI ODASI BAŞKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Türk
Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Şehir Plancıları Odası Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, TÜRK MÜHENDİS VE MİMAR ODALARI BİRLİĞİ ŞEHİR
PLANCILARI ODASI BAŞKANLIĞINA VE TÜRK MÜHENDİS VE MİMAR ODALARI
BİRLİĞİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/