Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuran, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu kapsamında, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na bağlı bir sosyal çalışmacı olarak görev yaptığı süre içinde, danışmanlık hizmetleri için ücret talep etmiştir. 25.07.2022 ile 14.05.2023 tarihleri arasında, kurum bakımındaki çocuklarla gerçekleştirdiği görüşmeler ve mahkemeye sunduğu belgeler için herhangi bir ödeme almadığını belirtmiştir. Başvuru, 02.08.2024 tarihinde yapılmıştır.

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, başvuruya ilişkin açıklamalarında, 5395 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri gereğince, sözleşmeli personelin belirtilen ödenekten yararlanamayacağını, ancak Meclis’te görüşülmekte olan bir yasa değişikliği ile bu durumun değişebileceğini ifade etmiştir. 14.11.2024 tarihinde yürürlüğe girecek olan yeni düzenleme ile, sosyal çalışma görevlilerine belirli şartlar altında ödeme yapılması öngörülmektedir.

Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve idarenin açıklamalarını değerlendirerek, sözleşmeli personelin haklarının korunması gerektiği sonucuna varmıştır. Başvuranın danışmanlık hizmeti karşılığında ücret alması gerektiği yönünde tavsiyede bulunulmuş ve Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na bu konuda gerekli işlemlerin yapılması için öneride bulunulmuştur.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2025/912-S.25.1414

BAŞVURU NO : 2024/9516

KARAR TARİHİ : 27.01.2025

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI

Başvuranın sözleşmeli sosyal çalışmacı olarak görev yaptığı döneme

BAŞVURUNUN KONUSU :

ilişkin ücret ödenmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 02.08.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu kapsamında Çocuk

Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü bünyesinde Sosyal Servis biriminde Sosyal Çalışmacı (4/B)

olarak 25.07.2022 – 14.05.2023 tarihleri arasında görev yaptığını, Kurum bakımında kalan çocuklarla yaptığı danışmalık görüşmeleri ve hazırlayıp mahkemeye gönderdiği evraklar için tarafına danışmanlık ücreti ödenmediğini belirten başvuran; 25.07.2022 – 14.05.2023 tarihleri arasındaki danışmanlık görevine ilişkin ücretin tarafına ödenmesini talep etmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuza aynı konuda yapılan 26.04.2024 tarihli ve / dosya numaralı başvuru hakkında verilen 25.06.2024 tarihli Gönderme Kararına istinaden Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Strateji

Geliştirme Başkanlığından alınan 29.07.2024 tarihli ve E- – – sayılı cevabi yazı ekinde gönderilen konuya ilişkin gerekçeli bilgi notunda; 2.1. 5395 sayılı Çocuk Korumu Kanunu’nun “Sosyal çalışma görevlileri” başlıklı 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Mahkemelere görevlendirilen veya bu Kanun kapsamındaki tedbirleri uygulayan sosyal çalışma görevlilerine almakta oldukları aylıklarının brüt tutarının yüzde ellisi oranında ödenek verilir.” hükmüne yer verildiği,

2.2. 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına

İlişkin Esasların 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; “Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.” hükmüne yer verildiği, 2.3. TBMM’ye sunulan ve kamuoyunda “9. Yargı Paketi” olarak bilinen 2/2258 Esas Numaralı “Bazı

Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nde yer alan 26’ncı madde ile 5395 sayılı Çocuk

Koruma Kanununun 33’üncü maddesinde düzenleme öngörüldüğü ve söz konusu maddede; “Bu Kanun kapsamındaki tedbirleri uygulayan sosyal çalışma görevlileri ile adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüğü bünyesinde görev yapmakta olup da mahkemelere görevlendirilen sosyal çalışma görevlilerine almakta oldukları aylıklarının (ek gösterge dâhil) brüt tutarının yüzde ellisi oranında ödeme yapılır. Bu ödeme aynı veya benzer ünvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel esas alınmak suretiyle bu kapsamda görev yapan sözleşmeli personele de yapılır. Bu ödeme, söz konusu personelin kadro ve pozisyonunun bulunduğu kurum tarafından yapılır.” ifadesine yer verildiği, 2.4. Bu bağlamda; hâlihazırda yürürlükte bulunan 5395 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi gereğince sözleşmeli personelin bahsi geçen ödenekten yararlanmasının mümkün olmadığı değerlendirilmekle birlikte Mecliste görüşülmekte olan Kanun Teklifinin yürürlüğe girmesi halinde Kanun kapsamındaki tedbirleri uygulamak kaydıyla sözleşmeli personelin de bu ödemeden yararlanabileceği, Hususları bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesi; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesi; “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” 3.3. “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesi; “Ücret emeğin karşılığıdır.

Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır…”

3.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 3.5. “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesi; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun; 5.1. “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesi; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

A) Memur:

Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.

…

B) Sözleşmeli personel:

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.

…

Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri,

sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir…” 6. 03/07/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun; 6.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesi; “Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla;

…

e) (Değişik: 13/6/2012-6327/38 md.) Sosyal çalışma görevlisi: Psikolojik danışmanlık ve rehberlik, psikoloji, sosyoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik, aile ve tüketici bilimleri ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun meslek mensuplarını, İfade eder.” 6.2. “Koruyucu ve destekleyici tedbirler” başlıklı 5 inci maddesi; “Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan; a) Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye, …

Yönelik tedbirdir.” 6.3. “Sosyal çalışma görevlileri” başlıklı 33 üncü maddesinin ikinci fıkrası; “(Değişik:7/11/2024-7531/19 md.) Bu Kanun kapsamındaki tedbirleri uygulayan sosyal çalışma görevlileri ile adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüğü bünyesinde görev yapmakta olup da mahkemelere görevlendirilen sosyal çalışma görevlilerine almakta oldukları aylıklarının (ek gösterge dahil) brüt tutarının yüzde ellisi oranında ödeme yapılır. Bu ödeme aynı veya benzer ünvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel esas alınmak suretiyle bu kapsamda görev yapan sözleşmeli personele de yapılır. Bu ödeme, söz konusu personelin kadro veya pozisyonunun bulunduğu kurum tarafından yapılır.” 7. 28/06/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı

Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrası; “Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.”

Hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Kurumumuza yapılan başvuruda; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu kapsamında Çocuk

Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü bünyesinde Sosyal Servis biriminde Sosyal Çalışmacı (4/B)

10. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazıda ise özetle; Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.” hükmü kapsamında, başvuru konusu ile ilgili olarak 4/B statüsünde görev yapan personelin 5395 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında bahsi geçen ödenekten yararlanamayacağı, ancak konu hakkında kanun düzenlemesi planlaması bulunduğu ve bu kapsamda bir hükmün yürürlüğe girmesi durumunda söz konusu ödemenin yapılabileceği hususları bildirilmiştir.

11. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun “Sosyal çalışma görevlileri” başlıklı 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında 7531 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19. maddesiyle değişiklik yapılmış olup “(Değişik:7/11/2024-7531/19 md.) Bu Kanun kapsamındaki tedbirleri uygulayan sosyal çalışma görevlileri ile adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüğü bünyesinde görev yapmakta olup da mahkemelere görevlendirilen sosyal çalışma görevlilerine almakta oldukları aylıklarının (ek gösterge dahil) brüt tutarının yüzde ellisi oranında ödeme yapılır. Bu ödeme aynı veya benzer ünvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel esas alınmak suretiyle bu kapsamda görev yapan sözleşmeli personele de yapılır. Bu ödeme, söz konusu personelin kadro veya pozisyonunun bulunduğu kurum tarafından yapılır.” hükmü 14.11.2024 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda, başvuranın durumunda olan sözleşmeli personele de söz konusu ödemenin yapılması için açık yasal zemin oluşturulmuştur.

12. Diğer taraftan; söz konusu kanun değişikliği yapılmamış olsaydı bile başvuranın talebinin karşılanması gerektiği değerlendirilmektedir. Şöyle ki; aynı konuda Kurumumuz tarafından verilen 25.03.2022 tarihli ve 2021/16851 dosya numaralı Tavsiye Kararında da belirtildiği üzere 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (B) bendinde sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren

geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmış ve belirtilen bu hüküm çerçevesinde de sözleşmeli personel istihdamı yoluna gidilmiştir.

13. 1961 Anayasasında kamu aslî ve sürekli hizmetlerinin yalnızca memurlar eliyle yürütülmesi öngörülmüştür. Bu dönemde hazırlanarak 14.07.1965 tarihinde kanunlaşan ve Memurin Kanununun yerine geçen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 07.09.1964 tarihinde Bakanlar Kurulunca kararlaştırılarak

Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan tasarı metninde yer alan 4 üncü maddesinin gerekçesinde; yevmiyeli istihdamın yalnızca memurlar tarafından yürütülmesi öngörülen aslî ve sürekli görevlerde yüksek ücretle personel çalıştırabilmek için bir formül olarak kullanılmaya başlanıldığı ve bunun önüne geçmek gerektiği düşüncesiyle yeni kanunda istihdam kategorilerinin ve bu kategorilerde kimlerin çalıştırılabileceğinin açıkça belirlenmesine ihtiyaç duyulduğu, Anayasaya uygun olarak aslî ve sürekli kamu hizmetlerinin yalnız memurlarla yürütülmesinin esas olduğu, özel ihtisas isteyen ve geçici süreli olan hizmetlerin sözleşme ile alınacak personel tarafından görülebileceği, ancak bu çeşit personelin özel ihtisas sahibi ve geçici süreli olması gerektiği, devamlı hizmetlerin bu tarz istihdamla yürütülmesi mümkün olmadığı, bedenî çalışma isteyen geçici süreli işler için ise yevmiyeli istihdamın kabul edildiği ifade edilmektedir.

14. Anayasa’nın 128 inci maddesinde; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Buradan anlaşılacağı üzere, söz konusu maddede ifade edilen “Diğer kamu görevlileri” kavramının, memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır.

15. Bu bağlamda sözleşmeli personelin, Anayasa’nın 128 nci maddesinde sayılan “Memurlar” kapsamında olmadığı, İdare ile aralarındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği farklı olduğundan işçi de sayılamayacağı, dolayısıyla bu kişilerin idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve kanunda belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı kamu görevlileri olduğu açıktır.

16. Günümüzde kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personel, her ne kadar özel kanunlara tabi sözleşmeli personel statüsü oluşturulmuşsa da, genel olarak somut olayımızdaki gibi 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde sözleşmeyle istihdam edilmekte, personel ile imzalanan Hizmet Sözleşmeleri de bu çerçevede hazırlanmaktadır. Ancak, sözleşme ilişkisini belirleyen temel ilke olan irade serbestisi sözleşmeli personel istihdamında geçerli değildir. İdarenin kanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmelerin içeriği ve sözleşme yapılma yöntemi mevzuatta yer verilen düzenlemelerle belirlenmekte, tarafların iradesi belirleyici olmamaktadır. Bu sözleşmeler, koşulları hukuki düzenlemelerle belirlenmiş “tip sözleşmeler” niteliğinde görülmektedir.

17. Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerin ifası ile görevlendirilenler memur olarak tanımlansa da; belirli hizmetlerin yürütülmesi için zaruri ve istisnai hallerde geçici işler için kullanılması gereken sözleşmeli personel istihdamı, kamu personel rejimindeki uygulamalarla sapmaya uğramış, zamanla sözleşmeli personel daha ziyade asli ve sürekli kamu hizmetlerinde istihdam edilmeye başlanmış, bu kişilerle yapılan sözleşmeler özel ihtisas isteyen geçici süreli işler (örneğin bir proje kapsamında ihtiyaç duyulan hizmetler) için yapılmaktan ziyade genellikle devamlı işlerin yürütülmesi için tanzim edilen belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğine dönüşerek sözleşmeli personelin hukuki statüsü ortaya çıkış sebebinden farklı olarak memur statüsüne yaklaşmıştır.

18. Özellikle son yıllarda kamu personel rejiminde, sözleşmeli personel istihdamında sayı olarak geçmişle kıyaslanamayacak düzeyde rakamlara ulaşılmış olması nedeniyle, statüden kaynaklanan uyuşmazlıklarda da ciddi bir artışlar yaşanmaktadır. Bu uyuşmazlıkların temelinde ise, daha çok sözleşmeli personelin memurlara tanınan haklardan yararlanmak istemelerinin yattığı gözlemlenmektedir. Yüksek yargı organlarının, özellikle Danıştay’ın, bu konudaki uyuşmazlıkların çözümünde, statünün teorik kurallarından yani görünüşteki yasal durumdan ziyade, statünün esnetilmiş ve değişikliğe uğratılmış halini yani gerçek hukuki durumu dikkate alarak, genellikle sözleşmeli personele memurlara tanınan hakları tanıyacak şekilde kararlar aldığı görülmektedir.

19. Günümüzde, sözleşmeli personele ilişkin özel düzenlemeler içeren birçok kanun ve kanun hükmünde kararname bulunsa dahi, bu yaygın uygulanışa rağmen personelin istihdam esaslarını, sayılarını, unvanlarını, niteliklerini, parasal haklarını, sözleşme şartlarını belirleyen ihtiyaca cevap verebilecek nitelikte bir düzenleyici kurallar bütünü bulunmamaktadır.

20. Sözleşmeli personel istihdamına ilişkin en kapsamlı düzenleme içeren ve somut olayda da uyuşmazlığın esasını oluşturan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslara Dair 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı bulunmaktadır. Ancak, çok eski tarihli olan ve günümüz koşullarına, gelişen insan hakları ve özgürlüklerine rağmen, çalışanların haklarının korunması ve sözleşmeli personel olarak istihdam edilen kamu çalışanlarının, çalışmalarının karşılıklarının telafi edilmesi bakımından, çağdaş çalışma yaşamına uygun kriterler ve koşullar bulunmaması nedeniyle anılan düzenleme ihtiyaca cevap verememektedir.

21. Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve

Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadırlar. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

22. Yasa koyucu; memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışında çalışanlarla ilgili olarak, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Ancak, yapılan düzenlemelerin, aynı durum ve hukuki koşullarda görev yapan personelin bazısı lehine avantajlı uygulamalar getirmesi halinde, evrensel hukuk ilkesi

olan eşitlik ve eşit muamele ilkelerine aykırılık oluşturması bir yana, kamu kurumundaki çalışma barışını bozacağı da izahtan varestedir.

23. Nitekim Danıştay Onikinci Dairesinin 26.11.2013 tarihli, E: 2013/725, K:2013/8623 sayılı kararında yer alan açıklamalar ve Anayasa hükümleri ile İnsan Haklarına ve Çalışan Haklarına dair taraf olduğumuz uluslararası sözleşme hükümleri dikkate alındığında; “Hukuk devleti ilkesi ” , “eşitlik ilkesi”, “eşit iş için eşit ücret hakkı”, “adil çalışma koşullarına sahip olma hakkı”, “eşit muamele görme hakkı” gibi Anayasa’nın 90 ıncı maddesi uyarınca kanun hükmünde olan evrensel hukuk normları ile İş Hukukunun temel prensiplerinden biri olan “Eşit davranma ilkesi” göz önüne alındığında; İş Hukuku öğretisinde (Süzek, Sarper: İş Hukukunun Genel Esasları, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara Ekim 1998, s.1-3) yapılan tasnif gereği “bağımlı çalışan”-“bağımsız çalışan” ayrımında işçiler ve memurlar gibi “bağımlı çalışanlar” grubuna giren geçici personelin diğer kamu görevlilerinin ve işçilerin yararlandığı söz konusu ödemeden yoksun bırakılmalarını gerektiren herhangi bir hukuki sebep bulunmaması karşısındaki iş sonu tazminatından yararlandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmış olduğu açık olarak vurgulanmıştır.” şeklinde değerlendirmelere yer verildikten sonra, geçici personele de mevzuatta yer almamasına rağmen eşitlik ilkesi gereğince iş sonu tazminatı ödenmesine hükmedilmiştir.

Görüldüğü üzere, her ne kadar kanunlar bakımından yürürlük tarihinden sonraki iş ve işlemlere uygulanma ilkesi kural olmakla birlikte, bazı durumlarda eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine uygun yorum yapma zorunluluğu ve bazı durumlarda da yürürlüğe konulan geçici veya ek maddelerle geçmişe uygulanma durumu söz konusu olabilmektedir.

24. Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarihli ve E.2019/42, K.2019/73 sayılı Kararında; Anayasa’nın

10 uncu maddesinde belirtilen Kanun önünde eşitlik ilkesinin, hukuksal durumları aynı olanlar için söz

konusu olacağı, bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklandığı belirtilmiştir.

25. Benzer başvuruların Kurumumuz tarafından incelenmesi sürecinde; mevzuatta yapılan değişikliklerle personel statülerinin sürekli bir değişim geçirmesi ve günün koşullarına uygun birçok düzenleme yapılması karşısında, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların yürürlüğe girdiği dönemlerden daha farklı bir şekle bürünen, çalışma süreleri ve kendisine tanımlanan görevler açısından sürekli ve yaygın bir istihdam türüne dönüşen sözleşmeli personel statüsünün, mevzuatın yayımlandığı dönemin koşullarına göre tanımlanmış memur ve hizmetli tanımına göre değerlendirilerek sözleşmeli personelin danışmanlık ücreti açısından kapsam dışı olduğunu kabul etmenin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

26. Nitekim 14.11.2024 tarihinde yürürlüğe giren aynı minvaldeki kanun düzenlemesi ile sözleşmeli personelin başvuru konusu ücretten yararlanması 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu kapsamında yasal zemine oturmuştur. Başvuranın sosyal çalışmacı olarak görev yaptığı çalışma süreleri söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten önce olmakla birlikte, yukarıda açıklanan gerekçe kapsamında hizmeti karşılığındaki ücretin ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

27. Yukarıda açıklanan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; sözleşmeli personelin, kadrolu personelden kesin ve değişmez çizgilerle ayrılmadan hakkaniyet çerçevesinde mali ve sosyal haklardan yararlandırılarak adil dengenin sağlanması gerektiği, bu çerçevede başvuranın 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu kapsamında Sosyal Çalışmacı olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmetinden dolayı hak ettiği danışmanlık ücreti ödenmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 28. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

29. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Eskişehir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvurana sözleşmeli sosyal çalışma görevlisi olarak verdiği danışmanlık hizmeti karşılığında ücret ödenmesi hususunda AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Mehmet AKARCA

Kamu Başdenetçisi