Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Muş Katı Atık Belediyeler Birliği ile Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 12.02.2019 tarihli sözleşmenin feshi üzerine yapılan başvuru, Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından incelenmiştir. Başvuran, sözleşmenin haksız yere feshedildiğini ve imar planlarının onay sürecindeki gecikmelerin müvekkil şirketten kaynaklanmadığını öne sürmüştür. Başvuru sahibi, Tarım İl Müdürlüğü onayının alınmasının 10 ay sürdüğünü ve bu süreçte Covid-19 pandemisinin de etkili olduğunu belirtmiştir. İmar planlarının kesinleşmeden inşaata başlanamayacağına vurgu yaparak, sözleşmenin yeniden yürürlüğe konulmasını talep etmiştir.

İdare ise, yüklenicinin süresi içinde edimini yerine getirmediği gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiğini savunmuştur. İdare, yükleniciye Covid-19 nedeniyle ek süre verilmesine rağmen gerekli belgelerin sunulmadığını ve kira bedellerinin düzenli ödenmediğini ifade etmiştir. Ayrıca, Yüksek Fen Kurulu’nun fesih işleminin hukuka uygun olduğu yönündeki görüşü de dikkate alınmıştır.

Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. Kurum, idarenin sözleşme feshi işlemlerinin hukuka uygun olduğunu ve başvuranın taleplerinin geçerli bir dayanağı bulunmadığını belirtmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/4301-S.23.7032

BAŞVURU NO : 2022/11571

KARAR TARİHİ : 04/04/2023

RET KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

MUŞ BELEDİYE BAŞKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

MUŞ KATI ATIK BELEDİYELER BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşmenin feshinin iptali ve ihyası hakkında.

BAŞVURU TARİHİ : 12/08/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Kurumumuza Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından yapılan başvuruda, Muş Katı

Atık Belediyeler Birliği ile müvekkil şirket arasında Muş ili Korkut ilçesi, Kümbet Mevkii nolu parsel üzerinde “Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi Kurulması ve İşletilmesi İşi” için 12.02.2019 tarihinde bir sözleşme imzalanmış olduğunu, söz konusu sözleşme imzalandıktan sonra müvekkil şirketin, arazide zemin etüdü yapmış, gerekli teknik ve mimari projeleri hazırlamış, EPDK’dan ön lisans almış, tesisin inşası ve teçhiz edilmesi için gerekli tüm yapım sözleşmelerini ve makine teçhizat bağlantılarını yapmış olduğunu, ayrıca Korkut Kaymakamlığı, Altınova Belediyesi, Muş Jandarma Komutanlığı, AFAD

Muş İl Müdürlüğü, DSİ Van Bölge Müdürlüğü, Karayolları Van Bölge Müdürlüğü, Muş Orman Şefliği, Muş İl Emniyet Müdürlüğü, Tarım ve Orman İl Müdürlüğü, Muş İl Özel İdaresi ve diğer gerekli bütün resmi kurumlara müracaat edilerek gerekli onayların alınmış olduğunu, ancak Tarım İl Müdürlüğüne yapılan müracaatın, Tarım Bakanlığı’nın onayını gerektirdiği için onay sürecinin yaklaşık 10 ay sürmüş ve Tarım Bakanlığı, 24.12.2020 tarihinde onay vermiş olduğunu, değinilen aşamalar tamamlandıktan sonra ancak tesisin üzerine inşa edileceği nolu parsel için 1/5000’lik Nazım İmar Planı ve 1/1000

Ölçekli Uygulama İmar Planı hazırlanarak Muş İl Özel İdaresinin onayına sunulmuş olduğunu ve imar planı onayı ve değişikliklerinin askı süresinin normal koşullarda yaklaşık 2,5 ay sürdüğünü, ancak 3194 sayılı İmar Kanununa göre askıya çıkarılan imar planına itiraz edildiğinden, bahsedilen süre daha da

uzamış, imar planına yapılan itirazın, Muş İl Özel İdaresi İl Genel Meclisi tarafından 03.06.2021 tarihli oturumda görüşülmüş ve oy çokluğuyla red edilmiş olduğunu ve imar planının, 16.06.2021 tarihinde kesinleştiğini, enerji tesisinin üzerine inşa edileceği nolu parselin imar planları onaylanıp kesinleşmeden inşaata başlamanın, projelere nihai onay verilmesi ile EPDK’dan alınan Ön Lisansın, lisansa dönüştürülmesinin hukuken mümkün olmadığını, belirtilen izin ve imar işlemleri devam ederken, Muş Katı Atık Belediyeler Birliği’nin müvekkil şirketin süresi içinde edimini ifa etmediği iddiasıyla taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı olarak feshetmiş olduğunu, haksız fesih işlemine karşı dava açılmadan önce, sözleşme konusu işin üzerine inşa edileceği taşınmazın imar planlarının müvekkil şirketten kaynaklanmayan sebeplerle sözleşme süresi içinde yapılamadığı, imar planları kesinleşmeden işe başlanılmasının mümkün olmadığı ve bu sebeple fesih işleminin geri alınması ve sözleşmenin ihya edilerek kaldığı yerden devamı için ihale makamına müracaat edilmiş olduğunu, ihale makamı Muş Katı Atık Belediyeler Birliği’nin, sözleşmenin yeniden uygulamaya konulmasının imkan dâhilinde olup olmadığı hususunda Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu

Başkanlığı’ndan görüş talep etmiş olduğunu, Yüksek Fen Kurulu, “fesih işleminin işe ait sözleşme ve idari şartname hükümlerine ve idari şartname hükümlerine uygun yapılıp yapılmadığı hususundaki sorumluluk idaresine ait olmak üzere, fesih edilen sözleşmenin ihya edilebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmaması sebebiyle, nihai karar ve yetki idaresine ait olmak üzere, sözleşmenin tekrar yürürlüğe konulamayacağı yönünde oy çokluğuyla görüş sunmuş olduğunu, Yüksek Fen Kurulunun bu görüşü ile bu görüş neticesinde Muş Katı Atık Belediyeler Birliği Meclisinin 26.04.2022 tarihli kararının açıkça hukuka aykırı olduğunu, nitekim, Muş Katı Atık Belediyeler Birliği ile müvekkil şirket arasında yapılan sözleşmenin 5. maddesinde; “….teknik şartnamede belirtilen tesislerin projeleri firma tarafından hazırlanıp Birliğin ilgili birimlerine onaylatmak suretiyle, sözleşme tarihinden itibaren en fazla 3 (üç) ay içerisinde yüklenici tarafından hazırlanan mimari proje doğrultusunda Statik, Mekanik, Elektrik, Tesisat, uygulama mimari, peyzaj vb. projeleri de tüm detayları ile birlikte Yüklenici tarafından ilgili kanun ve yönetmeliklere uygun şekilde hazırlanması ve İdare’nin ilgili birimlerince onaylanması şartıyla yapı ruhsatını alıp sözleşme imzalanma tarihinden itibaren en geç 24 (YirmiDört) ay içerisinde inşaatı (iskanı alınmış bir şekilde) tamamlayarak işletmeye başlayacaktır.” denilmekte olduğunu, ihale makamı Muş

Sözleşmenin 5. Maddesinin “Tamamlama Süresi” başlıklı fıkrasında;”… yapılacak projelerden kaynaklanan aksamalar Birliğimize yazılı olarak sebepleri ile birlikte bildirilecektir. Mazeretleri idarenin gerekli birimleri değerlendirdikten sonra karara bağlayacaktır. İdareden kaynaklanan sebeplerden dolayı inşaat ruhsatının geç alınması durumunda geç kalınan süre inşaat yapım süresinden düşülecektir….” denilmekte olduğunu, Muş Katı Atık Belediyeler Birliği’nden işe ait dosya istenildiğinde, projenin üzerine inşa edileceği Muş ili Korkut ilçesi, Kümbet Mevkii nolu parsel için, -Çevre ve Şehircilik Bakanlığı

Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 12.03.2020 tarihinde ön tahsisi uygun gördüğünü, Muş Tarım İl

Müdürlüğü’nün 02.03.2020 tarihli yazısına Tarım ve Orman Bakanlığı’nın 24.12.2020 tarihinde onay verdiğini, -1/5000’lik Nazım İmar Planı ve 1/1000 Ölçekli Uygulama İmar Planı hazırlanarak Muş İl Özel

İdaresinin onayına sunulduğunu, 3194 sayılı İmar Kanununa göre askıya çıkarılan imar planına itiraz edildiğini, imar planına yapılan itirazın Muş İl Özel İdaresi İl Genel Meclisi tarafından 03.06.2021 tarihinde reddedildiği ve imar planının 16.06.2021 tarihinde kesinleştiğini, -Yüklenicinin EPDK’dan ön lisans aldığı ve projeye ait avan projelerini Birliğe ibraz ettiğinin görüleceğini, projedeki gecikmenin, projenin üzerinde inşa edileceği taşınmazın tahsis işlemlerinde Covid-19 pandemisinin de etkisiyle yaşanan gecikme ile imar planlarının ancak 16.06.2021 tarihinde kesinleşmesinden kaynaklandığını, taraflar arasındaki Sözleşmenin 5. Maddesinin “Tamamlama Süresi” başlıklı fıkrasında geçen “İdareden kaynaklanan sebepler” kapsamında değerlendirilmesi gerekirken; söz konusu hususların dikkate

alınmadan sözleşmenin feshedilmesi yoluna başvurulmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, imar planı kesinleşmeden inşaat yapılamayacağını, yapılan inşaatların kaçak hükmünde olacağını, bu hususun göz ardı edilmediğini EPDK mevzuatının da lisans işlemleri için imar planının kesinleşmesini zorunlu kılmakta olduğunu, imar planı kesinleşmeden ön lisansın, lisansa dönüştürülmesi ve projelerin kesinlik kazanarak inşaat aşamasına getirilmesinin mümkün olmadığını, imar planı işlemlerinin ise müvekkil şirketin sözleşmesel sorumluluğu dışında olup, işveren Belediye ve İl Özel İdaresinin tasarruf ve yetki alanı içinde olduğunu, ayrıca Yüksek Fen Kurulu’nun, “fesih işleminin işe ait sözleşme ve idari şartname hükümlerine ve idari şartname hükümlerine uygun yapılıp yapılmadığı hususundaki sorumluluk idaresine ait olmak üzere, fesih edilen sözleşmenin ihya edilebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmaması sebebiyle…” yorumunun da isabetli olmadığını, zira hiçbir sözleşmede, sözleşmenin feshi halinde tekrar nasıl ihya edileceğine dair bir hüküm bulunmayacağını, sözleşmeyi akdeden tarafın, feshe ve feshi geri almaya da yetkili olduğunu, ihale makamı Muş Katı Atık Belediyeler Birliğine karşı, sözleşmenin aynen ifası davası ve sözleşmenin haksız feshinden kaynaklanan zararların tazmini talebi yoluna gidilmeden önce Kurumumuza başvurmak ve tavsiye kararı talebinde bulunmak gerekmiş olduğunu ifade ederek haksız ve hukuka aykırı olarak feshedilen 12.02.2019 “Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi

Kurulması ve İşletilmesi İşi” sözleşmesinin ihyasına ve fesih işleminin geri alınması için Muş Katı Atık

Belediyeler Birliği’ne tavsiyede bulunulmasına karar verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun 29/09/2022 tarih ve sayılı şikâyet konusuna ilişkin bilgi/belge isteme

yazılarına istinaden Muş Katı Atık Belediyeler Birliği Başkanlığının (MUKAB) 27/10/2022 tarih ve sayılı yazılarında;

2.1) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 51/g’e göre 24.01.2019 tarihinde Yap-İşlet-Devret Modeli ile ihale

edilen, Muş İli, Korkut İlçesi, Kümbet Mevkii, nolu parseldeki taşınmaz üzerinde Katı Atıktan Enerji

Üretimi Entegre Tesisi Kurulması ve İşletilmesi İşi için Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ile

12.02.2019 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmenin imzalanması tarihinden fesih tarihine kadar

Yüklenici, gerekli hassasiyetin gösterilerek iş ve işlemlerin takibinin yapılması ve gerekli bilgilerin idareye sunulması gerekliliği hakkında sözlü ve yazılı olarak defalarca uyarıldığı, bütün bunlara rağmen

Yüklenicinin süresi içinde edimini ifa etmemesi nedeniyle önce taraflarına ihtarname çekilip arkasından sözleşmenin feshi yoluna gidilmek zorunda kalındığı,

2.2) Yüklenicinin bahse konu işin inşa edileceği taşınmazın imar planlarının kendisinden

kaynaklanmayan sebeplerle sözleşme süresi içinde yapılamadığı gerekçesiyle fesih işlemine itiraz ederek yeniden süre talep edip sözleşmenin ihya edilmesini istemesi üzerine, idare tarafından iyi niyet göstererek konuya ilişkin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yüksek Fen Kuruluna sözleşmenin yeniden uygulamaya konulmasının imkân dâhilinde olup olmadığı hususunda görüş talep edildiği, gelen görüş oy çokluğuyla “sözleşmenin tekrar ihya edilemeyeceği” yönünde olduğu,

2.3) Yüklenicinin sözleşmede düzenlenen 24 aylık süre sonunda Covid-19 Pandemisi göz önüne alınarak

ek olarak 5 aya aşkın bir süre daha verilmesine rağmen idareye herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, yüklenicinin işi yapamayacağı kanaati hâsıl olmasından ötürü Birlik tarafından Yükleniciye 2886 sayılı

Devlet İhale Kanununun 62’nci maddesi ve sözleşmenin 22’nci maddesi gereği ihtar çekildiği, akabinde

Yüklenici ile yapılan 12.02.2019 tarihli sözleşmenin feshine 16.07.2021 tarihinde karar verildiği,

2.4) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir Sebep” başlıklı 10’uncu maddesi gereği

Covid-19 Pandemisi göz önüne alınmış ve Yükleniciye 5 aya aşkın bir süre ek olarak verildiği, fakat

2.5) Yüklenici sözleşmenin imzalandığı ilk aylardan itibaren “Kira Bedeli” olarak aylık şeklinde idare

hesabına yatırması gereken ücreti düzenli yatırmadığı için defalarca sözlü ve yazılı olarak uyarıldığı, buna rağmen sözleşmenin feshi için ihtar çekildikten sonra birikmiş olan yaklaşık on iki (12) aylık kira yatırıldığı, istenilen bilgi ve belgelerin sunulmadığı, tüm bu süreç boyunca işine gerekli özeni göstermemesi “İşi bitiremez” kanaatinin oluşmasına sebep olduğu,

2.6) Firma ile yapılan şifahi görüşmelerde teknik ve İdari şartnamelerinde yer alan “Yakma Tesisi”’ni

kurmayacaklarını, sadece “Düzenli Depolama Tesisi” kurmak istediklerinin belirtildiği, ancak teknik şartname ve işin esası dikkate alındığında Yakma Tesisinin de kurulması gerektiği, sözleşmenin aynen ifasına karar verilmesi durumunda; Teknik ve İdari Şartnameler ile Sözleşme metni göz önünde bulundurularak, ilgili firmaca Yakma Tesisinin kurulmayarak sadece Düzenli Depolama Tesisinin kurulması halinde, sözleşmeye aykırı bir durumun oluşup oluşmaması konusunda görüşe ihtiyaç duyulduğunu,

3) Başvuruyla ilgili Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Başkanlığının 17/10/2022 tarih ve

sayılı cevabi yazısında, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde Şirket, “ Enerji Biyokütle Santrali”de biyokütle kaynağı olarak bitkisel atık kullanılmasının planlandığını, projenin kaynak ihtiyacının yaklaşık 48.779 (kırksekizbinyediyüzyetmişdokuz) ton/yıl bitkisel atık olduğu beyan etmiş olup biyokütle kaynağı olarak belediye atıklarının kullanılacağına ilişkin olarak Kuruma herhangi bir belge sunulmadığı, 10/09/2020 tarihli ve numaralı önlisans hakkında feshedildiği bildirilen sözleşme nedeniyle yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı,

4) Başvuru konusu hakkında görüşüne başvurduğumuz Türkiye Belediyeler Birliği Başkanlığı 23.02.2023

tarih ve sayılı cevabi yazısında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18 inci maddesinin (2)

nci fıkrasında her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği belirtilmiştir. Basiretli iş adamı gibi hareket etmekle yükümlü olan tacirin göstermesi gereken özen ölçüsü, tacir sıfatını haiz olmayanlara nazaran daha da ağırlaştırılmıştır. Yani, tacir sıfatını haiz olmayanların kusursuz sayılabileceği birçok durumda tacir kusurlu sayılabilecektir. Sözleşmenin imzalanma tarihi olan 12.02.2019 ile ülkemizde ilk COVID19 vakasının görülme tarihi olan 11.03.2020 arasında geçen süre bu yönüyle önem arz etmektedir.

4.1) Yüklenicinin 24 aylık süre sonunda taahhüdünü yerine getirememesi üzerine idare tarafından

COVID19 salgını göz önünde bulundurularak yükleniciye 5 ay üzerinde ek süre verildiği ancak taahhüdün yine de yerine getirilemediği görülmektedir. İdarenin almış olduğu sözleşmenin feshi kararının teknik ve idari şartnameler ile sözleşmede yer alan hükümler ve bağlı yetki neticesinde, gerekli ihtar ve süre uzatımları sağlandıktan sonra alındığı; idarenin fesih işlemini geri almasını gerektirecek bir açık hata halinin de bulunmadığı, 2886 sayılı Kanun’a tabi yap işlet türü ihalelerin sözleşmeleri için COVID19 döneminde herhangi bir kanuni ya da alt düzenleyici işleme yer verilmediğinden yüklenicinin taleplerini o günün şartlarında uyarlama davasına konu etmesi gerekirken böyle bir tasarrufta bulunulmadığı; sonuç olarak idarenin yüklenicinin talebine istinaden sözleşmeyi tekrar uygulamaya koymasının mümkün olamayacağı değerlendirilmektedir.

Açıklamaları yapılmıştır.

III. İLGİLİ MEVZUAT

5) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”

başlıklı 74’üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” , “İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği” 123’üncü maddesinde, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.”

6) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci

maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

7) 5018 Sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanununun ‘Mal yönetiminde etkililik ve

sorumluluk’ başlıklı 48’nci maddesinde, “Kamu idareleri, taşınırların yönetimi, kaydı, muhafazası ve kullanımından sorumludurlar…..Kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılır. Bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenler sorumludur.”

8) 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinde,

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.”

9) 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 18’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, “Her tacirin, ticaretine

ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.”

10) 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun ‘Kapsam’ başlıklı 1’nci maddesinde; Genel bütçeye dahil

dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.” ‘İlkeler’ başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

10.1) “Sözleşme yapılmasında müteahhit veya müşterinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 57 nci

maddesi birinci fıkrasında, “Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31’ inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. ”, ikinci fıkrasında, “Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. ”, üçüncü fıkrasında, “Bu zorunluluklara

uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir.”,

10.2) “Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62’nci

maddesinde, Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

11) 19 Haziran 2007 tarihli ve 26557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü giren Hazine

Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin “Müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 52’nci maddesinde, (1) Sözleşme yapıldıktan sonra müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya kiraya verilen, kullanma izni verilen ya da irtifak hakkı kurulan taşınmazı sözleşmesinde öngörülen amaç dışında kullanması ve İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumu devam ettirmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı Hazineye gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

12) Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi Kurulması Ve İşletilmesi İşi Sözleşmesinde,

“İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 22‘nci maddesinde, İdarenin sebep verdiği haller, olağanüstü tabiat halleri ve sosyal sebepler gibi mücbir sebepler haricinde; hangi şartlarda Sözleşmenin feshedileceği ve buna ilişkin cezai hükümler İhale Şartname maddelerinde açıklanmıştın (Sınırlı Ayni

Hak tesisi (üst Hakkı) kurulan taşınmazın kullanımına ilişkin olarak bu ihale şartnamesi ve ihale sonrasında yapılacak olan kira sözleşmesindeki hükümlerden herhangi birisinin kiracı tarafından yerine getirilmeyişi ya da kiracı tarafından bu maddelere aykırı işlemler yapılması tahliye sebebidir. Ayrıca

Sınırlı Ayni Hak (Üst hakkı) süresinin sona ermesi veya hakkın süresinden önce feshedilmesi halinde taşınmaz 15 (onbeş) gün içinde tahliye edilir.)”

12.1) “Hüküm Bulunmayan Haller” başlıklı 23’üncü maddesinde, “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm

bulunmayan hallerde, ilgisine göre 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.”

13) Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi Kurulması ve İşletilmesi İşine Ait idari Şartnamenin

“Sözleşmenin Feshi” başlıklı 31’inci maddesinde, a)Yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi b)Yüklenicinin taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, c)Yapılacak tüm ödemelerin zamanında yapılmaması veya eksik ödenmesi, d)Teminatlarını yıllık olarak belirtilen oranda güncellememesi, e)Sözleşme ve şartnamede yasaklanan faaliyetleri yazılı uyarılara rağmen yapmaya devam etmesi, f)İşletmeyi amacı dışında kullanması, Yukarıda belirtilen maddelerden herhangi birine uyulmaması üzerine, İdare’nin en az 10 (on) gün süreli ve sebebi açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çeker ve hüküm almaya gerek kalmaksızın teminatları gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir. Fesih Yükleniciye bildirilir.

13.1) “Taahhüdün Yapılmaması Hali” başlıklı 32’inci maddesinde, a)Sözleşme imzalandıktan sonra,

yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü şartname, sözleşme ve eklerindeki hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda; İdare’nin yazılı olarak yaptığı ihtarın tebliğini müteakip 10 (on) takvim günü süre ile aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın o güne kadar yapılan bütün yatırımlar ve teminatları idareye gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca 2886 Sayılı Devlet İhale

Kanunu’nun 84’üncü maddesi uygulanır.

13.2) “Yüklenicinin Tazmin Sorumluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde, a) Yüklenici taahhüdü

çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilememesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur.

13.3) “Diğer Hususlar” başlıklı 35’inci maddesinde, d) Yüklenici kurulacak olan tesisler ile ilgili tüm

izin ve onayların alınmasından bizzat sorumludur.”

14) 19/10/2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline

İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin; “Sorumluluk” başlıklı 5’inci maddesinde, Kanunun ilgili maddeleri gereğince, kamu görevlileri; kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludurlar.

15) 02/04/2020 tarih ve 31087 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 COVID-19 Salgınının

Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi ile İlgili 2020/5 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde (Mülga), Bu kapsamda 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.

İdarelerce bu başvurular; 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesi alınacaktır.

İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

16) Başvuru sahibinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı

birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

17) Başvuru sahibi, Muş Katı Atık Belediyeler Birliği ile “Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi

Kurulması ve İşletilmesi İşi” için 12.02.2019 tarihinde bir sözleşme imzalandığını, ihale makamı Muş

Katı Atık Belediyeler Birliği’nin, işin yapılması ve yapı ruhsatı alınması için öncelikle imar planlarının kesinleşmesi, Tarım Bakanlığından izin alınması gerektiği hususunu ve pandemi koşullarını da dikkate almadan, yüklenicinin sözleşmede düzenlenen 24 aylık süre içinde işi tamamlamaması gerekçesiyle, sözleşmenin feshine karar verilmiş olduğunu, projedeki gecikmenin projenin üzerinde inşa edileceği taşınmazın tahsis işlemlerinde Covid-19 pandemisinin de etkisiyle yaşanan gecikme ile imar planlarının ancak 16.06.2021 tarihinde kesinleşmesinden kaynaklandığını, söz konusu hususların dikkate alınmadan sözleşmenin feshedilmesi yoluna başvurulmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, imar planı kesinleşmeden inşaat yapılamayacağını, yapılan inşaatların kaçak hükmünde olacağını, bu hususun göz ardı edilmediğini EPDK mevzuatının da lisans işlemleri için imar planının kesinleşmesini zorunlu kılmakta olduğunu, imar planı kesinleşmeden ön lisansın, lisansa dönüştürülmesi ve projelerin kesinlik kazanarak inşaat aşamasına getirilmesinin mümkün olmadığını, imar planı işlemlerinin ise şirketin sözleşme sorumluluğu dışında olduğunu, sorumluluğun işveren Belediye ve İl Özel İdaresinin tasarruf ve yetki alanı içinde olduğunu, sözleşmeyi akdeden tarafın feshe ve feshi geri almaya da yetkili olduğunu belirterek haksız ve hukuka aykırı olarak feshedilen “Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi

Kurulması ve İşletilmesi İşi” sözleşmesinin ihyasına ve fesih işleminin geri alınmasını talep etmektedir.

18) Başvuru sahibi tarafından Muş Katı Atık Belediyeler Birliği ile yapılan “Katı Atıktan Enerji Üretimi

Entegre Tesisi Kurulması ve İşletilmesi İşi” için sözleşme imzalandığını, Pandemiden kaynaklı imar planı ve diğer lisans izinlerinde yaşanılan gecikmelerden, yükleniciden kaynaklanmayan sebepler nedeniyle söz konusu sözleşmenin haksız ve hukuka aykırı bir şekilde feshedildiğini, asıl sorumluluğun işveren Belediye ve İl Özel İdaresinin tasarruf ve yetki alanı içinde olduğunu, dolayısıyla anılan fesih işleminin geri alınmasını ve sözleşmenin ihyası talebiyle ilgili İdare tarafından yükleniciye gerekli hassasiyetin gösterilerek iş ve işlemlerin takibinin yapılması ve gerekli bilgilerin idareye sunulması gerekliliği hakkında sözlü ve yazılı olarak defalarca uyarı yapıldığı, bütün bunlara rağmen yüklenicinin süresi içinde edimini ifa etmemesi nedeniyle önce taraflarına ihtarname çekilip arkasından sözleşmenin feshi yoluna gidilmek zorunda kalındığı, yüklenicinin bahse konu işin inşa edileceği taşınmazın imar planlarının kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle sözleşme süresi içinde yapılamadığı gerekçesiyle fesih işlemine itiraz ederek yeniden süre talep edip sözleşmenin ihya edilmesini istemesi üzerine iyi niyet gösterilerek konuya ilişkin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yüksek Fen Kuruluna sözleşmenin yeniden uygulamaya konulmasının imkân dâhilinde olup olmadığı hususunda görüş talep edildiği, gelen görüş oy çokluğuyla “sözleşmenin tekrar ihya edilemeyeceği” yönünde olduğu,

19) Covid-19 Pandemisi göz önüne alınarak yükleniciye 5 aya aşkın bir süre ek olarak verildiği, fakat

firma sorumluluğunu yerine getiremeyeceği kanaati hâsıl olduğundan tekrar süre uzatımına gidilmediği, sözleşme feshine kadar yüklenici tarafından imar planıyla ilgili idareye sunulmuş herhangi bir bilgi ve belge olmadığından süreç hakkında bilgi sahibi olunamadığı, ödenmesi gereken kira bedellerinin düzenli olarak yatırılmadığı, istenilen bilgi ve belgelerin zamanında sunulmadığı, tüm bu süreç boyunca işine gerekli özenin gösterilmemesi sebebiyle İdarede “İşi bitiremez” kanaatinin oluşmasına sebep olduğu, ayrıca yüklenici firma tarafından sözleşmede ve şartnamede belirtilen “Yakma Tesisi”’ni

kuramayacaklarını, sadece “Düzenli Depolama Tesisi” kurmak istediklerinin belirtildiği, ancak teknik şartname ve işin esası dikkate alındığında Yakma Tesisinin de kurulması gerektiği, sözleşmenin aynen ifasına karar verilmesi durumunda; Teknik ve İdari Şartnameler ile Sözleşme metni göz önünde bulundurularak, ilgili firmaca Yakma Tesisinin kurulmayarak sadece Düzenli Depolama Tesisinin kurulması halinde, sözleşmeye aykırı bir durumun oluşup oluşmaması konusunda görüşe ihtiyaç duyulduğu açıklaması yapılmıştır.

20) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda temel ilkeler belirlendiği, buna göre Kanunun yürütülmesinde,

ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esas olduğu, rekabet ilkesi, ihaleye mümkün olduğu kadar çok isteklinin katılmasını ve bu isteklilerin hiçbir etki ve baskı altında kalmaksızın tekliflerini yapabilmesinin ifade dildiği, 2886 sayılı

Devlet İhale Kanununda temel amacın idarelerin ihtiyaçlarını en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasını gerektiği, 5018 Sayılı Kamu Malî Yönetimi

Ve Kontrol Kanunun ise Kamu idarelerine ait malların edinmesi, kiralanması, tahsisi, yönetimi, kullanması ve elden çıkarma işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılacağı düzenlemiştir. Söz konusu Kanununun uygulanmasına ilişkin yönetmelik hükümleri gereği kamu görevlilerinin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları anlaşılmaktadır.

21) Somut durum incelediğinde, başvuru sahibi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında pazarlık

usulü ile ihale edilen Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi Kurulması ve İşletilmesi İşi 576.000,00

TL 24 yıllık kira bedeli ile Yap-İşlet-Devret Modeli kapsamı içerisinde Enerji San. ve Tic.

Ltd. Şti isimli firma uhdesinde kaldığı, anılan şirket ile Muş Katı Atık Belediyeler Birliği arasında Muş ili

Korkut ilçesi, Kümbet Mevkii nolu parsel üzerinde “Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi

Kurulması ve İşletilmesi İşi” için 12.02.2019 tarihinde bir sözleşme imzalandığı, anılan parselin

2 2

559.114,02 m ‘lik kısmın içerisinde yer alan ve irtifak Hakkı alınan 100.002,652 m ‘lik alanda sözleşme gereği Biyokütle Enerji Santrali yapılasının öngörüldüğü, ancak geçen süreye rağmen tesis konusunda halen somut adımların atılmadığı, gerekli projelerin İdareye ulaştırılmadığı ve kira ödemelerinde aksamaların olduğunun görüldüğü, gerekli teknik ve mimari herhangi bir projenin sunulmadığı gibi

EPDK’dan alındığı ifade edilen önlisans belgesinin de ibraz edilmediği, sözleşme gereği şartnamede belirtilen süreler içerisinde, iş programına uygun olarak idareye teslim edilmesi gereken; avan proje, zemin etüdü, imar planı ve uygulanan projelerin (mimari, statik, mekanik, elektrik ve peyzaj) teslim edilmediği anlaşılmaktadır.

22) Başvuru sahibi şirket tarafından gerekli teknik ve mimari projelerinin hazırlanıp onay için Birliğe

sunulduğu, proje için EPDK’dan ön lisans alındığını, tesisin inşası ve teçhiz edilmesi için gerekli tüm yapım sözleşmelerinin ve makine teçhizat bağlantılarının yapıldığı, gerekli bütün resmî kurumlara müracaat edilerek gerekli onaylar alındığı, ancak Tarım İl Müdürlüğü onayının 9 aylık sürede geldiğini, tesisin üzerine inşa edileceği parsel için 1/5000’lik Nazım İmar Planı ve 1/1000 Ölçekli Uygulama İmar

Planı hazırlanarak Muş İl Özel İdaresinin onayına sunulduğu, fakat 3194 sayılı İmar Kanununa göre askıya çıkarılan imar planına itiraz edildiğinden bahsedilen sürenin daha da uzadığı, enerji tesisinin üzerine inşa edileceği parselin imar planları onaylanıp kesinleşmeden inşaata başlamak, projelere nihai onay verilmesi ile EPDK’dan alınan Ön Lisansın, lisansa dönüştürülmesinin hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla projedeki gecikmenin projenin üzerinde inşa edileceği taşınmazın tahsis işlemlerinde Covid-

19 pandemisinin de etkisiyle yaşanan gecikme ile imar planlarının ancak 16.06.2021 tarihinde

kesinleşmesinden kaynaklandığı, taraflar arasındaki Sözleşmenin 5’inci maddesinin “Tamamlama Süresi”

başlıklı fıkrasında geçen “İdareden kaynaklanan sebepler” kapsamında değerlendirilmesi gerekirken; söz konusu hususlar dikkate alınmadan sözleşmenin feshedilmesi yoluna başvurulması haksız ve hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

23) Başvuru konusu hakkında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda temel ilkeler arasında ihtiyaçların en

iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının esas olduğu, sözleşme yapıldıktan sonra 63’üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az

10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca

protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedileceği, sözleşmenin feshedileceği, 5018 Sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununu hükümleri kapsamında kamu görevlilerinin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları yasa hükmüdür.

24) Yine bununla ilgili taraflarca akdedilen sözleşmede, İdarenin sebep verdiği haller, olağanüstü tabiat

halleri ve sosyal sebepler gibi mücbir sebepler haricinde; hangi şartlarda sözleşmenin feshedileceği ve buna ilişkin cezai hükümlerin İhale Şartnamede belirlendiği, buna göre, yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi, yüklenicinin taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, yapılacak tüm ödemelerin zamanında yapılmaması veya eksik ödenmesi hallerinde, ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çeker ve hüküm almaya gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilememesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumlu olduğu, ayrıca yüklenicinin kurulacak olan tesisler ile ilgili tüm izin ve onayların alınmasından bizzat sorumlu olduğu açıkça belirtilmiştir.

25) Yüklenici tarafından sözleşmeyle belirlenen taahhüdündeki projenin üzerinde inşa edileceği

taşınmazın tahsis işlemlerinde Covid-19 pandemisinin ve de imar planlarının geç onaylanması sebebiyle gecikmelerin yaşandığı, imar planlarının onaylanmasının ilgili idarelerin sorumluluğunda olduğu ileri sürülerek sözleşmenin feshedilmesine itiraz edildiği, sözleşmede mevcut durumlar dikkate alınarak ihya yapılması talebinin İdarece iyiniyetli olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yüksek Fen

Kurulu Başkanlığından görüş talebinde bulunulmuştur. Yüksek Fen Kurulu tarafından söz konusu ihya talebinin fesih işleminin işe ait sözleşme ve idari şartname hükümlerine uygun yapılıp yapılmadığı hususundaki sorumluluk idaresine ait olmak üzere, feshedilen sözleşmenin ihya edilebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmaması sebebiyle, nihaî karar ve yetki idaresine ait olmak üzere, sözleşmenin tekrar yürürlüğe konulamayacağı görüşüne yer verilmiştir.

26) Konuyla ilgili Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Başkanlığınca yüklenici şirket tarafından projenin

kaynak ihtiyacının yaklaşık 48.779 ton/yıl bitkisel atık olduğu beyan ettiği, biyokütle kaynağı olarak belediye atıklarının kullanılacağına ilişkin olarak Kuruma herhangi bir belge sunulmadığı, 10/09/2020 tarihli ve numaralı önlisans hakkında feshedildiği bildirilen sözleşme nedeniyle yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı,

27) Yine konu hakkında görüşüne başvurduğumuz Türkiye Belediyeler Birliği Başkanlığınca 6102 sayılı

Türk Ticaret Kanunu’nun 18’inci maddesinin (2) nci fıkrasında her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, İdarenin almış olduğu sözleşmenin feshi kararının teknik ve idari şartnameler ile sözleşmede yer alan hükümler ve bağlı yetki neticesinde gerekli ihtar ve süre uzatımları sağlandıktan sonra alındığı; idarenin fesih işlemini geri almasını

gerektirecek bir açık hata halinin de bulunmadığı, 2886 sayılı Kanun’a tabi yap işlet türü ihalelerin sözleşmeleri için COVID19 döneminde herhangi bir kanuni ya da alt düzenleyici işleme yer verilmediğinden yüklenicinin taleplerini o günün şartlarında uyarlama davasına konu etmesi gerekirken böyle bir tasarrufta bulunulmadığı; sonuç olarak idarenin yüklenicinin talebine istinaden sözleşmeyi tekrar uygulamaya koymasının mümkün olamayacağı, açıklamasına yer verilmiştir.

28) Somut olayda, başvuru sahibi yüklenici şirketin sözleşmeye konu işle ilgili hem Pandemi hem de

idarelerce verilecek izin kaynaklı gecikmelerden dolayı proje faaliyetlerine yönelik somut adımların atılamadığı, gerekli projelerin İdareye ulaştırılmadığı ve kira ödemelerinde aksamaların olduğunun görüldüğü, gerekli teknik ve mimari herhangi bir projenin sunulmadığı ve sözleşme konusu işin süresi içerisinde tamamlanamayacağı gerekçeleriyle idare tarafından sözleşmenin feshine karar verildiği görülmektedir. Sözleşme dönemi içerisinde Pandemiden kaynaklı gecikmeler yaşandığı ileri sürülse de

Covid-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi konulu 2020/5 Sayılı Cumhurbaşkanlığı

Genelgesi kapsamında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir Sebep” başlıklı 10’uncu maddesi gereği yükleniciye 5 aya aşkın bir süre ek olarak verildiği, fakat yüklenici şirketin sorumluluğunu yerine getiremeyeceği kanaati hâsıl olduğundan tekrar süre uzatımına gidilmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan sözleşmeye konu gecikmenin pandemiden ziyade İdarelerden alınacak izin ve ruhsat işlemlerinin uzamasından kaynaklı olduğu ortaya çıkmaktadır. Zira, Tarım İl Müdürlüğüne yapılan müracaatın Tarım ve Orman Bakanlığı’nın onayını gerektirdiği için onay sürecinin yaklaşık 10 ay sürdüğünü ve 24/12/2020 tarihinde onay verildiği, yine tesisin üzerine inşa edileceği nolu parsel için 1/5000’lik Nazım İmar Planı ve 1/1000 Ölçekli Uygulama İmar Planı hazırlanarak Muş İl Özel İdaresinin onayına sunulduğu, ancak 3194 sayılı İmar Kanununa göre askıya çıkarılan imar planına itiraz edildiğinden bahsedilen sürenin daha da uzadığı, imar planına yapılan itirazın Muş İl Özel İdaresi İl

Genel Meclisi tarafından 03/06/2021 tarihli oturumda görüşüldüğü ve oy çokluğuyla reddedildiği, imar planının 16/06/2021 tarihinde kesinleştiği, bundan dolayı da enerji tesisinin üzerine inşa edileceği parselin imar planları onaylanıp kesinleşmeden inşaata başlamak, projelere nihai onay verilmesi ile

EPDK’dan alınan Ön Lisansın, lisansa dönüştürülmesi işlemi gerçekleştirilememiştir.

29) Buna göre, uyuşmazlık konusunda 2886 Sayılı devlet İhale Kanunu hükümlerinin dikkate

alındığında kiralamaya genel olarak süre sınırı koyulmuş ve bu noktada idareleri yükümlülük altında bırakmıştır. Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması esastır. Kamu idarelerine ait malların kiralanmasının hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılacağı esas olup kamu görevlilerinin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları ortaya çıkmaktadır.

30) Yine, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında Muş Katı Atık Belediyeler Birliğine ait katı atık

düzenli depolama sahası olarak tahsis edilen anılan parselde Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi

Kurulması ve İşletilmesi İşi için yüklenici Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 12.02.2019 tarihinde sözleşme imzalandığı, anılan sözleşme hükümleri uyarınca söz konusu teknik şartnamede belirtilen tesislerin projeleri firma tarafından hazırlanıp Birliğin ilgili birimlerine onaylatmak suretiyle, sözleşme tarihinden itibaren en fazla 3 (Üç) ay içerisinde yüklenici tarafından hazırlanan mimari avan proje doğrultusunda Statik, Mekanik, Elektrik, Tesisat, uygulama mimari, peyzaj vb. projeleri de tüm detayları ile birlikte Yüklenici tarafından ilgili kanun ve yönetmeliklere uygun şekilde hazırlanması ve

İdare’nin ilgili birimlerince onaylanması şartıyla yapı ruhsatını alıp sözleşme imzalanma tarihinden itibaren en geç 24 (YirmiDört) ay içerisinde inşaatı (iskânı alınmış bir şekilde) tamamlayarak işletmeye başlayacağı, tesisin kurulmaması, eksik kurulması veya içerisinin makine, teçhizat ve eklentilerinin eksik

olması ya da resmi evrak işlemlerini tamamlayamaması durumunda, İdare yükleniciye eksikliklerin tamamlanması için 90 (doksan) gün ek tamamlama süresi verebileceği, tamamlanma süresinin işe başlama tarihinden itibaren hesaplanacak, inşaat ruhsatının alınması için sözleşme tarihinden itibaren toplam 3 ay zarfında işler tamamlanıp işe başlanacağı, yapılacak projelerden kaynaklanacak aksamaların

Birliğe yazılı olarak sebepleri ile birlikte bildirileceği, mazeretleri İdare tarafından değerlendirildikten sonra karara bağlayacağı, idareden kaynaklanan sebeplerden dolayı inşaat ruhsatının geç alınması durumunda geç kalınan süre inşaat yapım süresinden düşüleceği belirtilmiştir. Ayrıca, ihale konu işle ilgili akdedilen idari şartnamede, yüklenicinin taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi ve tüm ödemelerin zamanında yapılmaması veya eksik ödenmesi durumunda idareye fesih yetkisi verdiği, yüklenicinin kurulacak olan tesisler ile ilgili tüm izin ve onayların alınmasından bizzat sorumlu olduğu sözleşme hükümleriyle belirlenmiştir. İdarenin belli koşul ve durumların gerçekleşmesi halinde mutlaka belli bir çözümün benimsenerek belli bir idari işlemi yapmak zorunda olması, idarenin bağlı yetkisi olarak tanımlanmaktadır.

31) İdareler, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde yasa koyucu serbest bırakılmamış olup ihtiyaçların

karşılanması ihale mevzuatıyla belirlenmiştir. Bu durum yani ihale usulü, kamunun ihtiyaçlarının en iyi şekilde karşılanmasını sağlamak için öngörülmüş bir yoldur. Bu yolla belirli bir sistem dahilinde faaliyetlerini sürdürmeleri, böylece güvenilir ve şeffaf idare hedefine ulaşmalarının amaçlandığı söylenebilir. Bu kapsamda ihale konusu tesisin gecikmelerden dolayı sözleşme konusu “Yakma

Tesisinin” kurulmasının mümkün olmadığı ve yüklenicinin “Düzenli Depolama Tesisi” yapma önerisinin anılan mevzuat ve sözleşme hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

32) Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili kurumların görüşleri ve ilgili mevzuatın birlikte

değerlendirilmesi neticesinde; yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, 2886 Sayılı devlet İhale

Kanunu Hükümleri, “Katı Atıktan Enerji Üretimi Entegre Tesisi Kurulması ve İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin şartname ve sözleşme hükümleri dikkate alındığında, kamuya özgü ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının esas olduğu, ihale konusu işle ilgili izin ve ruhsat işlemlerinin uzaması sebebiyle söz konusu tesisin kurulması ve işletilmesinde gecikmenin yaşanmasında yüklenicinin sorumluluğunun göz ardı edilemeyeceği, zira ticari işlerde basiretli hareket etme zorunluluğu olduğu, İdarenin sözleşme konusu işle ilgili diğer idarelerin tasarrufuna yönelik iyiniyetli olarak yükleniciye hatırlatma, süre uzatımı yapılması ve Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı

Yüksek Fen Kurulu Başkanlığından görüş talep ederek anılan fesih işleminin gerçekleştirilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir hususu tespit edilemediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

33) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede, hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

34) Kamu yararı ile hizmet gerekleri doğrultusunda karar verileceği hallerde, iyi İdarenin, göreceği

hizmetleri iyi bir şekilde planlaması, bu hizmetlerin en iyi, en verimli nasıl görüleceği konusunda öngörülü olması ve devlet tüzel kişiliğini ya da diğer kamu tüzel kişiliğini temsilen güvenilir olması beklenir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

35) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye

başlaması” başlıklı 21’inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiş olup Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun

Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 38’inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 10/02/2023 tarihli ve S.23.2881 sayılı yazı ile bildirilmiştir.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamında BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana, Muş Katı Atık Belediyeler Birliği Başkanlığı ile Muş Belediye Başkanlığı’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi