Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin doğan uyuşmazlıklardan ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulup tutulamayacağı (KİK)

Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğütarafından 13.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Halatlı Ahşap Macera Oyun Grubu ve Elemanları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Parkfit Kent Ekipmanları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.01.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.01.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.01.2013tarih ve 1910sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/322sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Başvuru konusu ihalede tekliflerinin sunulan numunelerin uygun görülmemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak yapılan numune değerlendirmesinin nerede, ne zaman ve nasıl yapıldığına, ne gibi sonuç ve bulgular elde edildiğine yönelik bir tutanağın düzenlenmediği, bu durumda sunulan numunelerin karışma ihtimalinin de olduğu dikkate alındığında, numune değerlendirmesinin katılımcılar huzurunda yapılması gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, teklif edilen üründen daha yeni, üst modelin de kabul edilebileceği dikkate alındığında, salt numunelere dayalı bir değerlendirmenin sağlıklı sonuç vermeyeceği, Teknik Şartname’de ürünlerin materyalleri ile ilgili nicelik ve nitelik anlamında birebir olmasa bile uygun/denk numune sunulduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesi dikkate alınmadan, düzenlenmeyen bir tutanağa göre tekliflerinin sunulan numunelerin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) İhale dokümanı kapsamında yer alan ürünlere ilişkin modellerin ve teknik çizimlerin Alman menşeili Hucks firmasının ürünleri ile birebir aynı olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de Hucks firmasının Türkiye bayii olduğu, ancak kamu yararı ve sair diğer ilkeler gözetilerek ihale dosyasının oluşturulması ve veya dengi/benzeri alım yapılması gerektiği,

3) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20’nci maddesi gereğince dinleme toplantısı yapılmasıgerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ilişkin düzenlenen İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.6’ncı maddesinde,

“Oyun grupları ve elemanlarında kullanılacak olan:

16 mm çapında, min. 60 cm uzunluğunda tüm renkleri gösteren ayrı ayrı halat numuneleri ile; siyah ve bej renklerde plastik hareketli-sabit bağlantı parçaları ve tünel zeminde kullanılacak şekil 7,8 de görülen 16×16 cm kesitli min. 50 cm uzunluğunda kalın halat numunesi; sepet salıncak ve salıncakların bağlantı parçaları numunesi,

Macera oyun grubunda kullanılacak şekil 7,9 da görülen min. 1-2 m uzunluğunda spiral kaydırak kesiti ve asma köprünün halat, ahşap ve küpeşte bağlantılarını gösteren min. 1-2 m uzunluğunda köprü kesiti numuneleri,

İhaleden bir gün önce mesai bitimine kadar idareye sunulacaktır.”düzenlemesi yer almaktadır.

      Teknik Şartname’de ise, alımı ve montajı yapılacak oyun elemanlarının teknik özelliklerine, detaylarına, montajının nasıl ve hangi malzemelerle yapılacağına ilişkin düzenlemelere ve örnek fotoğraflara yer verilmiş, “Garanti Süresi ve Diğer Şartlar” başlıklı bölümünde, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan düzenlemeye paralel düzenleme yapıldığı görülmüştür.

            Sözleşme Tasarısı’nın “Yeni model” başlıklı 19’uncu maddesinde ise,

            “19.1. Sözleşme konusu malın özelliği gereği yeni tasarlanan veya üretilen modeline dönüştürülme imkânının mevcut olması halinde; mevcut teknik şartnameye uygun olması, bu değişiklik sebebiyle fiyat farkı veya ek bir maliyet talep edilmemesi ve İdare ile Yüklenicinin mutabakatı halinde, alım konusu mal yeni tasarlanan veya üretilen modeli ile değiştirilebilir.” düzenlemesi yer almakta olup, bu maddenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasıyla herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır. Teklifleri/numuneleri değerlendirecek olan ihale komisyonunun, İdari Şartname, Teknik Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenen unsurlar açısından isteklilerin yeterliklerini değerlendirmek zorunda oldukları, sözleşmenin imzalanmasından sonra ihale komisyonunun, sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir görev/yetki/sorumluluğunun olmadığı açıktır. Dolayısıyla, Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesine göre ihale komisyonunca işlem tesis edilemeyeceği gibi, söz konusu maddenin de, somut olayda uygulanamayacağı anlaşılmıştır.

            18.12.2012 tarihli kesinleşen ihale kararında, başvuru sahibinin sunmuş olduğu numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

            Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinin ilk fıkrasında, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği; numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılması gerektiği, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı ve teslim tutanağının bir suretinin de aday veya istekliye verileceği düzenlenmiştir.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik Edilecek Malların Numuneleri, Katalogları, Fotoğrafları ile Teknik Şartnameye Cevapları ve Açıklamaları İçeren Doküman” başlıklı 57’nci maddesinde de, idareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinin esas alınması gerektiği yönünde açıklama yer almaktadır.

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde;

            Başvuru sahibi Parkfit Kent Ekipmanları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu numunelere ilişkin numune değerlendirmesinin ihale komisyonunca gerçekleştirildiği ve yapılan tespitlerin bir tutanağa bağlandığı görülmektedir.

            Söz konusu tutanakta,

“1. Teknik şartnamede 16 mm çapında, min. 60cm uzunluğunda tüm renkleri (siyah, kırmızı, yeşil, mavi, bej ve sarı) gösteren ayrı ayrı halat numuneleri istenmiş olup; firma 16 mm çapında, 60cm uzunluğunda istenilen sarı ve bej renkli numuneleri teslim etmemiştir. Halat numunelerinde şartnamede belirtilen çelik halat içerisinde 114 adet tel bulunması gerekirken 42 adet bulunmaktadır. Çelik çekirdeğin kesiti 19 adet galvaniz çelik telli olması gerekirken 7 adet bulunmakta olup şartnameye uygun değildir.

2. Teknik şartnamede siyah ve bej renklerde yuvarlak top şeklinde plastik hareketli-sabit bağlantı parçaları istenmiş olup; firma şartnamede istenmeyen metal bağlantı parçası kullanmıştır. Kullanılan metal parçalar hareket ettikçe halatta aşınma meydana getirecektir. Metal bağlantı parçaları pahlı olmayıp kesici ve sert köşeler bulunmaktadır. Teknik şartnamede belirtilen vidalama yerleri bulunmamaktadır.

3. Teknik şartnamede tünel zemininde kullanılacak (teknik şartnamede şekil 7,8 de görülen) 16×16 cm kesitli min. 50 cm uzunluğunda kalın halat numunesi istenmiş olup; firma halatın başında veya bitişindeki bağlantı parçalarını teslim etmemiştir.

4. Firma sepet salıncağı ve bağlantı parçalarını şartnameye uygun teslim etmemiştir. Teknik Şartnamede sepet salıncakta oturma yüzeyi (HDPE) yüksek mukavemetli plastik malzeme, 3-4 mm çapında PA kaplı paslanmaz çelik halat ve sıcak daldırma galvanizli zincirlerle örülmüş sistem istenmiş olup, firma 13-15-20 cm aralıklarla açık örgü sistemi yapmıştır. Bu açıklıklar çocukların el, kol ve bacak sıkışmalarına sebep olacağından şartname ve güvenliğe uygun değildir. Sepet salıncakta askı halatında şartnamede belirtilen ek zincir bağlantısı bulunmamaktadır. Teknik şartnamede belirtilen sepet salıncak etrafında bulunan halat ile sarılı olan çerçeve bölümünde halat rengi kırmızı olacakken firma mavi renkte numune teslim etmiştir. Çerçeve bölümünde kullanılan halatta açıklıklar bulunup galvanizli çelik çerçeve görülmektedir. Şartnamede belirtilen ekstra dolgu malzemesi ile koruma altına alınmamıştır.

5. Teknik Şartnamede macera oyun grubunda kullanılacak spiral kaydırak 1- 2m uzunluğunda kesit numunesi istenmiş olup; firma kaydırağın direğe bağlantıları olan çelik kolları teslim etmemiştir. Polikarbonat dış yüzey alanı şartnamede istenilen kriterleri sağlamamakta olup şeffaf polikarbonat açıklığı yeterli olmamakla birlikte kaydırağa bağlantısı şartnamede belirtilen çizim ve şekillere uygun değildir.

6. Teknik Şartnamede asma köprünün halat, ahşap ve küpeşte bağlantılarını gösteren min. 1-2m uzunluğunda köprü kesiti numunesi şartnameye uygun teslim edilmemiştir. Ahşap köprüde yan korkuluklarda bulunan çelik halat örgü sisteminde kullanılan bağlantı parçaları teknik şartnamede plastik, bej renkli ve yuvarlak olarak istenmiş olup firmanın sunmuş olduğu numunede kenarları pahlı olmayan metal bağlantı parçalan teslim edilmiştir. Teknik şartnamede köprü yan korkuluklarında 5×5 cm göz aralıklı güvenlik ağı istenmiş olup numunede güvenlik ağı teslim edilmemiştir. Teknik şartnamede yan korkulukların üstü(el tutamak yerleri) boru ile kaplanması istenmiş olup numunede çelik halatlar açık teslim edilmiştir. Köprü ahşap taşıyıcı direklerde yapılan laminasyon işlemi teknik şartnameye uygun olmayıp taşıyıcı direklerde derin çatlak ve açılmalar bulunmaktadır.

Teknik Şartnamede yan korkuluklarda kullanılan çelik halatların ortasında yüksek dayanımlı polyester fiber ile merkezi desteklenmiş, UV ışınlarına ve aşınmaya karşı en dayanıklı olması istenmiş olup firma şartnameye uygun numune teslim etmemiştir.”denildiği, sunulan numunelerin renkli fotoğraflarına da yer verildiği görülmüştür.

Dolaysıyla, başvuru sahibi tarafından, İdari ve Teknik Şartname’de sunulması istenilen numunelerin tam ve eksiksiz olarak sunulmadığı, sunulan numunelerin bir kısmının ise Teknik Şartname’de istenilen şartları taşımadığının ihale komisyonunca tespit edildiği anlaşıldığından, Teknik Şartname’de teknik özellikleri belirtilen ve İdari Şartname ile Teknik Şartname’de sunulacağı düzenlenen ürün numunelerinin yetersiz olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki, başvuru sahibi de, itirazen şikâyet dilekçesinde, Teknik Şartname’de belirlenen nitelik ve niceliklere uygun/denk numune sunulduğunu, belirlenen kriterleri birebir karşılayan numune sunulmadığını beyan etmektedir.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyet dilekçesinde, ihale dokümanında yapılan düzenlemelere yönelik herhangi bir itirazın olmadığı ifade edilmiş olmakla beraber, Teknik Şartname’de yer alan model ve çizimlerin belli bir markayı işaret ettiği, benzeri veya dengi ürünlerin ihaleye teklif vermelerinin engellendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de Teknik Şartname’de model ve çizimlerine yer verilen firmanın Türkiye bayii olduğu hususlarına yer verilmiştir. Dolayısıyla bu iddianın ihale dokümanında yer alan hususlara yönelik olduğu açıktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde,

     “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

     İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.”hükmü,

     İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde istekli sıfatını taşıyanların, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri,

            Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin ilk fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden başvurunun inceleneceği, ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği düzenlenmiştir.

Dolayısıyla başvuru sahibinin, teklif vererek istekli sıfatını taşıdığı da göz önüne alındığında, esas itibarıyla ihale dokümanına yönelik iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

           
3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi gereğince dinleme toplantısı yapılması” yönündeki talebine ilişkin olarak, Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 tarih ve 2013/010 numaralı toplantısının 2 nolu gündeminde alınan karar ile  “dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığına” karar verilmiştir

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.