|
ÖZET: Başvuru, Milli Savunma Bakanlığı tarafından gerçekleştirilen işe giriş sınavına itiraz hakkını konu almaktadır. Başvuran, 2021 yılında yapılan işçi alımında kazandığı dava sonrası 02 Mayıs 2023 tarihinde yeniden sınava alınmış, ancak kendisine yapılan tebligatta yalnızca sözlü sınav yapılacağı belirtilmesine rağmen uygulamalı sınav da yapılmıştır. Başvuran, bu durumun adaletsiz olduğunu ve sınavın usulüne uygun yapılmadığını iddia ederek, suçlu kişilerin cezalandırılmasını ve işe alınmayı talep etmiştir.
Ankara 17. İdare Mahkemesi, başvuranın sınav sürecinin hukuka uygun olmadığını tespit etmiş ve yeniden bir sınav yapılması gerektiğine karar vermiştir. İdare, sınavın usul ve esaslara uygun olarak gerçekleştirildiğini savunsa da, yapılan incelemelerde adaylara sorulan soruların ve verilen puanların kayda geçirilmediği, dolayısıyla nesnellik ilkesinin ihlal edildiği belirlenmiştir. Bu bağlamda, başvuranın sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Milli Savunma Bakanlığı’na yeni bir sınav düzenlenmesi ve sınavların nesnellik, tarafsızlık ve şeffaflık ilkelerine uygun olarak yapılması hususunda tavsiyelerde bulunmuştur. Ayrıca, bu kararın uygulanması için idarenin 30 gün içinde gerekli işlemleri bildirmesi gerekmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/1507-S.24.2446
BAŞVURU NO : 2023/14322
KARAR TARİHİ : 09.02.2024
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : İşe giriş sınavına itiraz hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07.09.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza T.C. Kimlik Numaralı tarafından yapılan başvuruda başvuran özetle; kazandığı dava hakkında 06/08/2023 tarihinde gönderdiği dilekçesine cevap verilmediğini, idarenin sözlü sınav yapılacağını belirttiğini fakat önceki sınavda bir uygulama yapmasına karşın bu sınavda iki uygulama yaptırdığını, bu durumun çözüme kavuşturulmasını, suçlu kişi yâda kişilerin cezalandırılmasını ve işe alınmayı talep etmektedir.
1.1. Şikâyet başvurusuna konulan ek evrakların tetkiki neticesinde, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 31/01/2023 tarih, Esas ve Karar sayılı Kararında; “…davacının girdiği sözlü sınav öncesinde sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması ve tutanağa bağlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, böylece sözlü sınavın nesnel olarak yapılması ve yargısal denetimin tüm unsurlarıyla gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır. Olayda sınavda davacıya yöneltilen soruların önceden hazırlanarak tutanağa bağlanmadığı, davacıya hangi sorunun sorulduğunu tutanakla belirtilmediği her adaya sorulan soruların kayda geçirilmediği ancak sorulan sorulara adayın verdiği yanıtlara komisyon üyeleri tarafından sınavda her bir değerlendirme kriteri için ayrı ayrı puan takdir edildiği ve bu puanların aritmetik ortalaması alınarak davacının sınav puanının 70,2 puan olarak belirlendiği, başarı puan sıralaması yapılmak suretiyle davacının 25. yedek olarak belirlendiğinin görüldüğü, bu durumda davacının girdiği sözlü sınav öncesinde sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlandığı ve tutanağa bağlandığına ve adaylara sorulan soruların kayda alındığına yönelik dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı hususu dikkate alındığında davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı, öte yandan mahkemenin bu kararının davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için yapılan
sözlü sınavında doğrudan başarılı sayılması sonucunu doğuran bir karar olmadığı mülakat sınavının usulüne uygun biçimde yapılmadığını saptayan ve usul yönünden hukuka aykırılığın tespitine yönelik bir karar olduğu, davalı idarece usulüne uygun şekilde yeniden yapılacak mülakat sınavı sonucunda alınacak puana göre davacının söz konusu kadroya atanıp atanamayacağı konusunda ayrıca işlem tesis edilebileceğinin açık olduğu…”nun ifade edildiği,
1.2. Başvuranın 29/05/2023 tarihli MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 5nci Ana Bakım Fabrika
Müdürlüğüne hitaplı dilekçesinde; “Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 31 Ocak 2023 tarihli ve esas ve karar sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, Kurumunuzca
02.05.2023 tarihinde saat 11:00’de 5inci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü’nde sözlü sınavınız
gerçekleşecektir şeklinde yazının tarafına tebliğ edildiği, Bakanlıklarının davanın esasına ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla iptal kararının ifasını teminen 02.05.2023 tarihinde 5inci Ana Bakım Fabrika
Müdürlüğü’nde gerçekleştirilen sözlü sınavınız başarısız olarak sonuçlanmıştır şeklinde yazıyı tarafına tebliğ ettiği, 02.05.2023 tarihinde saat 11:00’de sözlü sınavınız yapılacaktır şeklindeki sınavın bildiriminin yanlış olduğunu, yöntem ve yasaya aykırı olduğunu, tarafına sadece sözlü sınav yapılacağının bildirildiğini ancak 2 Mayıs 2023 tarihli sözlü sınavından ayrıca ek olarak uygulama sınavı da yapıldığını yapılan sınavın hem usulsüz olduğunu hem de hak ve hakkaniyetli örtüşmediğini, daha önce girmiş olduğu uygulama sınavında elektronik elektriktik ark kaynağı ve gaz altı kaynağı (Mig-mag)
yaptırıldığı, daha sonra ise ekstra olarak oksijen kaynağı ve saç bükme işlemi yaptırıldığı, daha önceki uygulama sınavından iki adet fazla uygulamanın tarafına yaptırıldığı yeniden sözlü uygulama sınavının yapılmasına karar verilmesini” talep ettiği dilekçesi bulunduğu,
1.3. Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü’nün 20.04.2023 tarihli yazısında “…2
Mayıs 2023 tarihinde saat 11:00’de 5inci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü’nde sözlü sınavınız gerçekleştirilecektir” belirtildiği ve Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü’nün 12
Mayıs 2023 tarihli yazısında, “…Bakanlıklarının davanın esasına ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla iptal kararının ifasını teminen 2 Mayıs 2023 tarihinde beşinci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü’nde gerçekleştirilen sözlü sınavınız başarısız olarak sonuçlanmıştır” belirtildiği,
1.4. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin Esas ve Karar sayılı
Kararında; “İstinaf istemine konu İdare Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından istinaf başvurusunun reddine…30/11/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.” Belirtildiği tespit edilmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge talebine yönelik Milli Savunma Bakanlığından alınan 08/12/2023 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde; 2.1. Başvuru sahibinin Bakanlıkları iş yerlerinde istihdam edilmek üzere Kamu kurum ve Kuruluşlarına
İşçi alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri doğrultusunda 2021 yılında yapılan 2.533 (iki bin beş yüz otuz üç) işçi alımı kapsamında 7nci Ana Bakım Fabrika
Müdürlüğünde (Niğde) kaynakçı meslek kolunda çalıştırılmak için açılan ilanlarına Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) aracılığıyla başvuruda bulunduğu ve başvurusunun İŞKUR tarafından taraflarına bildirildiği, 2.2. Söz konusu işçi alımına başvuran adaylar arasından 28 Temmuz 2021 tarihinde noter huzurunda sınava katılacakların belirlenmesi için Yönetmelik gereği kura çekimi yapıldığı ve başvuranın bu kura çekiminde asil olarak belirlendiği, yapılan belge kontrollerinde başvuru sahibinin işçi alım ilanında yer alan şartları
sağladığının tespit edilmesi üzerine adı geçen şahsın, aynı ilana başvurarak sınava girmeye hak kazanan diğer adaylar ile birlikte 11 Ekim 2021 tarihinde Ankara ilinde sınava alındığı, 2.3. Bakanlıkları iş yerlerinde istihdam edilmek üzere yapılan işçi alımlarının, Kamu Kurum ve
Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri doğrultusunda gerçekleştirildiği, anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinde; a. Kamu kurum ve kuruluşlarının işe yerleştirilecek kişileri, Türkiye İş Kurumu tarafından gönderilen listelerdeki adaylar arasında yapacağı sınav ile belirleyeceği, b. Sınavın, yazılı veya sözlü yöntemlerden biri veya ikisi kullanılarak meslekî bilgi ve becerilere ilişkin konulardan yapılacağı, c. Sınavların gerçekleştirilmesi ile işe alım sürecinde uygulanacak diğer usul ve esasların bu Yönetmelik’te düzenlenen genel çerçeveye aykırı olmamak kaydıyla kamu kurum ve kuruluşlarınca belirleneceği, d. Belirlenen bu usul ve esasların, adayların daveti, sınavın yöntemi ve sonuçların değerlendirilmesi, asil ve yedek adayların belirlenmesi, yedeklerden yerleştirme yapılması ile adaylara sonuçların duyurulması hususlarını kapsayacağı, ç.
Sınavların gerçekleştirilmesi ile işe alım sürecinde uygulanacak diğer usul ve esasların bu Yönetmelik’te düzenlenen genel çerçeveye aykırı olmamak kaydıyla kamu kurum ve kuruluşlarınca belirleneceği, d.
Belirlenen bu usul ve esasların, adayların daveti, sınavın yöntemi ve sonuçların değerlendirilmesi, asil ve yedek adayların belirlenmesi, yedeklerden yerleştirme yapılması ile adaylara sonuçlarının duyurulması hususlarını kapsayacağı hüküm altına alındığı, 2.4. Bahsi geçen Yönetmelik hükümleri doğrultusunda, Bakanlıkları iş yerlerinde istihdam edilecek adayların bakım ve onarım hizmetlerinde çalıştırılacağından başvuranın da katıldığı sınav dâhil olmak üzere yapılan sınavlarda adaylara mesleki bilgi ve becerilerini ölçmeye yönelik sözlü ve niteliği gereği uygulamalı olarak cevaplandırılması gereken sorular yöneltildiği, 2.5. 11 Ekim 2021 tarihinde Ankara ilinde yapılan sınavda sınav komisyonunca adaylara verilen puan durumuna göre başvuranın asil veya yedek listeye giremediği, bunun üzerine, başvuru sahibi tarafından sınav sonrasında asil ve yedek listeye alınmama işleminin iptali için mahkemeye başvurulduğu, 2.6. Ankara 17’nci İdare Mahkemesinde görülen dava sonunda mahkemece, davacının girdiği sözlü sınav öncesinde sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, böylece sözlü sınavın nesnel olarak yapılması gerektiği, bu nedenle dava konusu işlemin iptal edilmesine karar verildiği ve ancak bu kararın davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için yapılan sınavda doğrudan başarılı sayılması sonucunu doğuran bir karar olmadığı ve davalı idarece usulüne uygun olarak yapılan sınav sonucunda alınacak puana göre davacının söz konusu kadroya atanıp atanamayacağı konusunda ayrıca işlem tesis edilebileceğinin belirtildiği, 2.7. Mahkeme kararının ifası için söz konusu adayın 02 Mayıs 2023 tarihinde yeniden sınava alındığı ve mahkeme kararında yer alan hususlara uygun olarak adaya mesleki bilgi ve becerilerini ölçmeye dönük sözlü ve uygulamalı olarak cevaplanacak nitelikte sorular yöneltildiği, adayın sınavda yöneltilen sorulara verdiği cevaplar üzerinden komisyonca puanlama yapıldığı ve bu sınavda başvuranın başarısız olduğu, 2.8. 02 Mayıs 2023 tarihli sınava ilişkin yapılan sınav tebligatında adaya sözlü sınav yapılacağı belirtilmesi rağmen sınavda sözlü olarak cevaplanacak soruların yanında cevabı uygulamalı olarak gösterilecek soruların da sorulmasının, sınavın usul ve esas bakımından Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak icra edildiği iddiasına dayanak olamayacağı, bahse konu tebligatın, sınavın gün, saat ve yerinin bildirilmesi gerekliliğine istinaden gönderildiği, sınav içeriğiyle ilgili adaya bilgi verilmesi gibi bir gaye taşımadığı, işçi alım ilan metninde ve 11 Ekim 2021 tarihli sınav için yapılan duyuruda sınavın içeriği (soruların mesleki bilgi ve beceriyi ölçmeye yönelik olacağı, uygulama yaptırılacağı gibi) belirtildiği ve 11 Ekim
2021 tarihinde yapılan sınavın içeriğinin (mesleki bilgi ve becerileri ölçmeye yönelik sözlü ve uygulamalı
soru sorulduğu) başvuru sahibince daha önce görüldüğü, 2.9. Başvuranın ilk katıldığı sınav ile mahkeme kararı gereği ikinci defa katıldığı sınavda sorulan soruların aynı sayıda ve/veya soru tipi dağılımının eşit sayıda olması gibi bir zorunluluk bulunmadığı, adayın katıldığı ikinci sınava ilişkin sınav tutanağında, sınavın usul ve esas bakımından mahkeme kararına uygun olarak icra edilmesi maksadıyla adaya hangi soruların sorulduğuna, adayın sorulara verdiği cevaplar üzerinden hangi komisyon üyesince hangi puanın takdir edildiğine açıkça yer verildiği, 2.10. 02 Mayıs 2023 tarihinde icra edilen sınava ait tutanakta da görüleceği üzere, adayın her bir soruya verdiği cevabın 100 puan üzerinden her bir komisyon üyesince ayrı ayrı puanlandığı, sorulan sorulara verilen cevaplar üzerinde takdir edilen puanların aritmetik ortalaması alınarak adayın nihai sınav puanının tespit edildiği, adayın bu sınavda her bir soruya verdiği cevaba karşılık komisyon üyelerince takdir edilen puanın aritmetik ortalamasının (her soruya karşılık aldığı puan) 39 ila 58 arasında değiştiği ve bunların da aritmetik ortalaması sonucu 44,75 puan alarak bu puanın nihai sınav puanı olarak tespit edildiği, 2.11. Adaya eğer 8 ayrı soru yerine daha az sayıda soru sorulmuş olsa veya soru tiplerinin dağılımı (sözlü ve uygulamalı soruların oransal dağılımı) farklı olsa dahi adayın sınav puanının, sınavda başarılı sayılması için gereken asgari 70 puana yetişemeyeceği, Tutanak incelendiğinde sınav sorularının, kaynakçılık mesleğini icra edecekler için aranılan asgari bilgi, beceri ve yetkinlik düzeyine sahip kişilerin sözlü ve uygulamalı olarak cevaplayabileceği/cevaplaması gereken zorluk derecesinde olduğu, 2.12. Bahse konu mahkeme kararına istinaden başvuru sahibinin ikinci kez sınava alınması, sınavın usul ve yöntem bakımından icrası ve sınav sonunda adayın başarısız bulunması işlemlerinin mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği, 2.13. Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik’te sınavların gerçekleştirilmesi, sınavların yönteminin belirlenmesi gibi hususların işçi alımı yapan kamu kurum ve kuruluşlarınca belirleneceğinin hüküm altına alındığı, 02 Mayıs 2023 tarihli sınava ilişkin yapılan tebligat, adayın katılacağı sınavın gün, saat ve yerinin bildirilmesi gerekliliğine istinaden yapılmış olup sınav içeriğiyle ilgili adaya bilgi verilmesi gibi bir gaye taşımadığı, 2.14. İşçi alım ilan metninde ve 11 Ekim 2021 tarihli sınav için yapılan duyuruda sınavın yönteminin belirtildiği ve 11 Ekim 2021 tarihinde yapılan sınavda başvurana sınavda mesleki bilgi ve becerileri ölçmeye yönelik uygulamalı sorular olduğu, 2.15. Her iki sınavında adayın mesleki yetkinliğine ilişkin yapıldığı ve mahkeme kararına istinaden yapılan ikinci sınavda, birinci sınavda sorulan soru sayısıyla aynı sayıda soru içermesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, 2.16. Sınav tebligatında açıkça uygulamalı sınav yapılacağı şeklinde bir ifadeye yer verilmemesinin, 02
Mayıs 2023 tarihli sınavın usul ve esaslar bakımından Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında
Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine, mahkeme kararına ve eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olarak icra edildiği iddiasına dayanak teşkil etmeyeceği, 2.17. İlk sınavda başvuranın ve aynı ilan çerçevesinde sınava giren diğer adayların sınav duyurusunun, Bakanlıklara resmi internet sitesinden yayımlanarak adaylara tebliğ edildiği, ile aynı ilana başvuru yaparak sınava girmeye hak kazanmış olan adayların sınavının 11 Ekim 2021 tarihinde gerçekleştirildiği, adaylar için bunun haricinde bir tarihte sınav yapılmadığı, bu sınavda da adaylara hem sözlü sorular hem de cevabı uygulamalı olarak verilecek sorular sorulduğu,
2.18. ile aynı ilana başvurarak 11 Ekim 2021 tarihinde sınavı yapılan adaylara, mesleki bilgi ve yetkinlikleri ile başvurduğu ilana uygunluklarının tespiti için cevabı sözlü ve uygulamalı olarak verilecek nitelikte ve aynı sayıda sorular yöneltildiği, 2.19. tarafından 02 Mayıs 2023 tarihli sınav sonrasında sınav sonucuna yazılı olarak itiraz edildiği, ancak incelenen itiraz başvurusu uygun görülmediğinden ilgiliye yazılı olarak cevap verilmeyip başvurunun zımnen reddedildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, 3.1. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde, “Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi;
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 4857 sayılı İş Kanununun,
5.1. “Tanımlar” başlıklı 2nci maddesinde, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.”
5.2. “Tanım ve şekil” başlıklı 8inci maddesinde; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”
6. Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. …4/d ; İşçiler: (Değişik birinci cümle: 4/4/2007 – 5620/4 md.) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir.
Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz”.
7. 09/08/2009 tarih ve 27314 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarına İşçi
Alınmasında Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin,
7.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin amacı, kamu kurum ve kuruluşlarına, iş kanunları hükümlerine göre çalıştırılmak üzere, sürekli veya geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
7.2. “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “d) İşçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında bir iş sözleşmesine dayanarak, sürekli ya da geçici çalışan kişiyi, j) Sürekli işçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiyi, ifade eder.”
7.3. Kura usulüne tabi taleplerle ilgili aday listelerinin belirlenmesi başlıklı 12nci maddesinde; “(1)
(Değişik:RG-9/11/2018-30590-C.K.-322/8 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarınca, ortaöğretim ve daha alt eğitim düzeyinde istihdam edilecek işçilerle, temizlik hizmetlerinde, güvenlik ve koruma hizmetlerinde, bakım ve onarım hizmetlerinde, eğitim şartı aranmaksızın kömür ve maden işletmelerinin yeraltı işlerinde çalıştırılacak işçilerle ilgili listeler, başvuranlar arasından çekilecek kura ile belirlenir. Kura çekimi, talebi veren kamu kurum ve kuruluşu tarafından iş ilanında belirtilen gün, saat ve adreste noter huzurunda yapılır. Adaylar, istemeleri hâlinde kura çekimini izleyebilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşlarınca, sınava alınacak asıl adayların listesi; a) Kurumun gönderdiği ve talep şartlarına uyan başvuru sahiplerinin tamamının yer aldığı listeler esas alınmak suretiyle, açık iş sayısının dört katı, b) Kurumun gönderdiği ve talep şartlarına uyan öncelik hakkına sahip olarak başvuranların tamamının yer aldığı listeler esas alınmak suretiyle, açık iş sayısının dört katı olarak kura çekimi sonucu belirlenir. Kura ile ayrıca, aynı sayıda yedek adayın isimlerini kapsayan bir liste oluşturulur. 5 inci maddenin birinci fıkrasının (c)
bendinde belirtilenlerden talep şartlarına uygun adaylardan başvuranların tamamı öncelik hakkı sahiplerine ilişkin listelere dahil edilir. (3) (Ek: 3/4/2015-2015/7525 K.) Ancak kamu kurum ve kuruluşlarının kuraya tabi işgücü taleplerinde, işe alınacak işçiler sadece noter kurasıyla da belirlenebilir.
Bu durumda, öncelikliler de dahil olmak üzere talep şartlarına uygun tüm başvuru sahipleri arasından açık iş sayısı kadar asıl ve ihtiyaç duyulacak sayıda yedek, doğrudan kurayla belirlenir. Kuraya tabi engelli taleplerine eğitim durumlarına bakılmaksızın zihinsel engelliler de istemeleri hâlinde başvurabilir.”
7.4. Sınav ve işe alım süreci başlıklı 17nci maddesinde; “(Başlığı ile Birlikte Değişik:RG-9/11/201830590-C.K.-322/12 md.) (1) Kamu kurum ve kuruluşları işe yerleştirilecek kişileri, Kurum tarafından gönderilen listelerdeki adaylar arasında yapacağı sınav ile belirler. Sınav; yazılı veya sözlü yöntemlerden biri veya ikisi kullanılarak, meslekî bilgi ve becerilere ilişkin konulardan yapılır. Ancak temizlik hizmetleri, güvenlik ve koruma hizmetleri, bakım ve onarım hizmetleri için yapılacak alımlarda kura sonrası sadece sözlü yöntem kullanılarak sınav yapılır. (2) İşe alım sürecinin; kamu kurum ve kuruluşlarınca, Kurum tarafından gönderilen listelerin ulaşmasını müteakip yirmi gün içinde tamamlanması esastır. (3) Sınavların gerçekleştirilmesi ile işe alım sürecinde uygulanacak diğer usul ve esaslar bu Yönetmelikte düzenlenen genel çerçeveye aykırı olmamak kaydıyla kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenir. Belirlenen usul ve esaslar; adayların daveti, sınavın yöntemi ve sonuçların değerlendirilmesi, asil ve yedek adayların belirlenmesi, yedeklerden yerleştirme yapılması ile adaylara sonuçlarının duyurulması hususlarını da kapsar.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran özetle, 2021 yılında Milli Savunma Bakanlığı İşyerlerinde istihdam edilmek üzere yapılan
2.533 işçi alımı kapsamında 7nci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğünde (Niğde) kaynakçı meslek kolunda
istihdam edilmek için başvuru yaptığını, 11 Ekim 2021 tarihinde girdiği işçi alım sınavında başarısız olmasına karşın açtığı davayı kazanması üzerine 02 Mayıs 2023 tarihinde yeniden sınava alındığını ancak kendisine ikinci sınav öncesi yapılan tebligatta sözlü sınav yapılacağının bildirilmesine rağmen uygulamalı sınav yaptırıldığını ve ikinci sınavda sorulan soruların ilk sınavdaki sorulardan sayıca fazla olduğunu belirterek bu durumun çözüme kavuşturulmasını, suçlu kişi yâda kişilerin cezalandırılmasını ve işe alınmayı talep etmektedir.
10. İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde özetle, başvuranın Bakanlıkları iş yerlerinde istihdam edilmek üzere 2021 yılında yapılan 2.533 (iki bin beş yüz otuz üç) işçi alımı kapsamında Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) aracılığıyla başvuruda bulunduğu, başvuran adaylar arasından 28 Temmuz 2021 tarihinde noter huzurunda sınava katılacakların belirlenmesi için Yönetmelik gereği kura çekimi yapıldığı ve başvuranın bu kura çekiminde asil olarak belirlendiği, aynı ilana başvurarak sınava girmeye hak kazanan diğer adaylar ile birlikte 11 Ekim 2021 tarihinde Ankara ilinde sınava alındığı, sınav komisyonunca adaylara verilen puan durumuna göre başvuranın asil veya yedek listeye giremediği, başvuru sahibi tarafından işlemin iptali için mahkemeye başvurulduğu, Ankara 17’nci İdare Mahkemesinde görülen dava sonunda mahkemece, davacının girdiği sözlü sınav öncesinde sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, böylece sözlü sınavın nesnel olarak yapılması gerektiği, bu nedenle dava konusu işlemin iptal edilmesine karar verildiği, Mahkeme kararının ifası için adayın 02 Mayıs 2023 tarihinde yeniden sınava alındığı ve mahkeme kararında yer alan hususlara uygun olarak adaya mesleki bilgi ve becerilerini ölçmeye dönük sözlü ve uygulamalı olarak cevaplanacak nitelikte sorular yöneltildiği ve başvuranın başarısız olduğu, 02 Mayıs 2023 tarihli sınava ilişkin yapılan sınav tebligatında adaya sözlü sınav yapılacağı belirtilmesi rağmen sınavda sözlü olarak cevaplanacak soruların yanında cevabı uygulamalı olarak gösterilecek soruların da sorulmasının, sınavın usul ve esas bakımından Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak icra edildiği iddiasına dayanak olamayacağı, bahse konu tebligatın, sınavın gün, saat ve yerinin bildirilmesi gerekliliğine istinaden gönderildiği, sınav içeriğiyle ilgili adaya bilgi verilmesi gibi bir gaye taşımadığı, işçi alım ilan metninde ve 11 Ekim 2021 tarihli sınav için yapılan duyuruda sınavın içeriği (soruların mesleki bilgi ve beceriyi ölçmeye yönelik olacağı, uygulama yaptırılacağı gibi)
belirtildiği ve 11 Ekim 2021 tarihinde yapılan sınavın içeriğinin (mesleki bilgi ve becerileri ölçmeye yönelik sözlü ve uygulamalı soru sorulduğu) başvuru sahibince daha önce görüldüğü, başvuranın ilk katıldığı sınav ile mahkeme kararı gereği ikinci defa katıldığı sınavda sorulan soruların aynı sayıda ve/veya soru tipi dağılımının eşit sayıda olması gibi bir zorunluluk bulunmadığı, adayın katıldığı ikinci sınava ilişkin sınav tutanağında, sınavın usul ve esas bakımından mahkeme kararına uygun olarak icra edilmesi maksadıyla adaya hangi soruların sorulduğuna, adayın sorulara verdiği cevaplar üzerinden hangi komisyon üyesince hangi puanın takdir edildiğine yer verildiği, adaya 8 ayrı soru yerine daha az sayıda soru sorulmuş olsa veya soru tiplerinin dağılımı (sözlü ve uygulamalı soruların oransal dağılımı) farklı olsa dahi adayın sınav puanının, sınavda başarılı sayılması için gereken asgari 70 puana yetişemeyeceği, 02
Mayıs 2023 tarihli sınav sonrasında sınav sonucuna başvuran tarafından yazılı olarak itiraz edildiği, ancak incelenen itiraz başvurusu uygun görülmediğinden ilgiliye yazılı olarak cevap verilmeyip başvurunun zımnen reddedildiği belirtilmiştir.
11. Anayasanın 5’inci maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri arasında, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak yer almaktadır.
12. Anayasanın 49’uncu maddesiyle, çalışanların hayat seviyesinin yükseltilmesi ve çalışma hayatını geliştirmek için gerekli tedbirlerin alınmasının Devletin ödevi olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabii olarak çalışan personelin işçi olarak adlandırıldığı, 4857 Sayılı İş Kanununda işçi ile işveren arasındaki ilişkinin bir iş sözleşmesine bağlı olduğu, iş sözleşmesinin kapsamının bağımlı iş görme ve ücret ödemesinden oluştuğu, Türk Borçlar Kanununda ise hizmet sözleşmesinin belirli veya belirli olmayan süreyle işçinin işverene bağımlı olarak iş görmesi olarak tanımlamıştır.
13. Kamu hizmetlerinin ehil ve yetişmiş kamu görevlileri eliyle yürütülmesi için yapılan sözlü sınavların kariyer ve liyakat ilkelerine uygun, objektif ve aynı zamanda yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönünden denetime imkân tanıyacak şekilde yapılması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
14. Danıştay 2’nci Dairesinin 27/03/2017 tarihli ve E:2016/7249, K:2016/7249 sayılı Kararı’nda, sözlü sınavda “değerlendirme kriterlerinden bir kısmının somut bilgi ve belgeye dayandırılması zorunluluğu bulunmakta iken, bir kısmının gözlem ve kanaate dayalı olduğu açıktır. Bu düzenlemeye dayalı olarak yapılan ve davacının başarısız sayıldığı sınavda gözlem ve kanaate dayalı kriterler yönünden ilgilinin başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların ortaya konulması, somut bilgi ve belgeye dayandırılması, mümkün olan haneler bakımından ise başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların somut bilgi ve belge ile kanıtlanması gerekmektedir. Bunun da, adayların katıldığı sözlü sınav öncesinde, sınavda sorulacak soruların hazırlanması, her adaya sorulan soruların ve verilen cevapların kayda geçirilmesi ve adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi halinde mümkün olduğu açıktır.” ifadelerine yer verilmektedir.
15. Danıştay 12 nci Dairesinin 29/12/2017 tarihli ve E: 2014/8050, K: 2017/6121 tarihli kararında da; “…davacının girdiği sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması ve tutanağa bağlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, böylece sözlü sınavın nesnel olarak yapılması ve yargısal denetimin tüm unsurlarıyla gerçekleştirilmesinin sağlanması gerektiği” vurgulanmaktadır.
16. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 03/07/2019 tarihli ve E: 2019/661; K: 2019/661 sayılı kararında davacının girdiği sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlandığı ve tutanağa bağlandığı, sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterildiği, ancak adaylara sorulan soruların kayda geçirilmediği görülen davada, davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı hüküm altına alınmıştır.
17. Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerden sözlü sınav kurulunun mevzuat çerçevesinde oluşturulduğu görülmekle birlikte, sözlü sınavın objektif kriterler çerçevesinde yürütülmesini ve adaylara eşit sayıda soru sorulmasını teminen sınav öncesinde adaylara sorulacak soruların ve cevapların hazırlanması, hazırlanan bu soruların zarflara konularak adayın bizzat kendisi tarafından çekilen zarf içerisinden çıkan soruların adaya yöneltilmesi (Sözlü Sınav Tutanağında 2 adet soru kartından bir tanesini seçmesi gerektiği adaya bildirilmiştir aday tarafından 1 numaralı soru kartı seçilmiştir ifadesi bulunmakla birlikte başvuran ile yapılan telefon görüşmesinde başvuran karttan/zarftan soru seçmediğini belirtmiştir.), kapalı zarf içerisindeki sorular haricinde adayı tanımaya, başvurduğu unvanın gerektirdiği yetkinlikleri belirlemeye, mesleki bilgi ve tecrübelerini anlamaya dayalı soruların da yöneltilmesi gibi tedbirlerin alınmadığı belirlenmiştir.
18. Sürekli işçi statüsünde kadroya geçiş aşamasında başvuranın girdiği sözlü sınavın, hukuka ve hakkaniyete uygun yapılıp yapılmadığı konusunda Kurumumuza yapılan benzer bir başvuru hakkında
Kurumumuzca verilen 24/10/2018 tarih ve sayılı Tavsiye Kararında
“somut olay kapsamında yapılan değerlendirmede ise; ilgilinin sınav performansına delil teşkil edecek yazılı, görüntülü veya sesli kayıt bulunmadığı, “Sözlü Sınav Değerlendirme Formu”nda başvuranın kimlik bilgilerinin, ikametgâh adresinin ve değerlendirme sonucunun yer aldığı, ancak sözlü olarak yöneltilen sorulara ve verilen cevaplara yer verilmediği, değerlendirme sonucunun ise başarısız olarak işaretlendiği ve söz konusu tutanakta sınavda başarısız sayılma gerekçesine ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği” değerlendirmeleri yapılarak başvuranın girdiği sözlü sınavda sınav performansına delil teşkil edecek yazılı, görüntülü veya sesli kayıt bulunmaması hususu da göz önüne alınıp, sözlü sınavının tekrar yapılması, sözlü sınav performansının objektif ve hukuken geçerli nedene dayandırılarak değerlendirilmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur.
19. Benzer şekilde Danıştay 5 inci Dairesinin 21/05/2008 tarihli ve E: 2007/1771, K: 2008/3008 sayılı kararı da, “sözlü sınavda verilen yanıtların, teknolojik olanaklardan yararlanılarak (elektronik ortamda görüntülü ve/veya sesli kayıt gibi) kayıt altına alınması suretiyle objektif nitelikte incelenip denetiminin yapılmasına olanak tanınması, hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi açısından önemli ve yerinde bir uygulama olacaktır.” şeklindedir.
20. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, sözlü sınav öncesinde adaylara sorulacak soruların ve cevapların ne şekilde hazırlandığına, adaylara soruların hangi usul ve esaslar gözetilerek yöneltildiğine dair bir belirleme yapılamamıştır. Dolayısıyla, değerlendirme kıstaslarının her birine her bir komisyon üyesinin ayrı ayrı verdikleri puanların gerekçesine yer verilmeyen puanlama tablosundan gerek
Danıştay kararları gerekse Kurumumuz kararlarında belirtildiği şekilde, hukuk, hakkaniyet ve iyi yönetim ilkeleri gereğince sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması ve tutanağa bağlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin gerekçelendirilmiş şekilde tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi unsurlarının gerçekleşmediği, ayrıca 11 Ekim 2021 tarihli sınavda başarılı bulunan kişilere nazaran başvurana daha fazla soru sorulması ve daha fazla uygulama yaptırılması eşitlik ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığından başvuranın talebinin İdare tarafından zımnen reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verilmekle birlikte idarenin, şikâyetçiye cevap vermeyerek zımnen reddettiği göz önüne alınarak nezaket, şeffaflık, hesapverebilirlik, bilgi edinme, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bundan böyle bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuruya konu 2 Mayıs 2023 tarihli sınavın iptal edilerek hukuka, hakkaniyete ve iyi yönetim ilkelerine uygun olacak şekilde yeni bir sınav düzenlenmesi; bundan sonra düzenlenecek sınavların iyi yönetim ilkelerinden olan “nesnellik”, “tarafsızlık”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ve “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun yapılmasını teminen adaylara verilen puanların gerekçelerini ortaya koyacak tedbirlerin ve sınavların ses ve görüntü ile kayıt altına alınması hususunda MİLLİ SAVUNMA
BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Milli
Savunma Bakanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve Milli Savunma Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi