SSK sürelerinin iptal edilmesi nedeniyle Bağ-Kur sürelerinin matrahlarının SSK prim matrahı kadar edilerek değerlendirilmesi talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/3206-S.22.4864

BAŞVURU NO : 2021/15752

KARAR TARİHİ : 08/03/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : SGK tarafından resen iptal edilen SSK sürelerinden dolayı oluşturulan

Bağ-Kur sürelerinin matrahlarının aynı dönem SSK prim matrahı kadar kabul edilerek işveren payı da dahil biçimde SSK primlerinin tamamının değerlendirilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 15/09/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda başvuran özetle; ortağı olduğu şirketten SSK sigortalısı olarak bildirilmesi sebebiyle 14/07/2009 – 13/07/2017 tarihleri arasında SSK sigortalısı olarak bildirildiği sürelerin iptal edildiğini ve Bağ-Kur sigortalılığa aktarıldığını, 2019/9 sayılı SGK Genelgesi gereğince yapıldığı belirtilen işlem nedeniyle aylık bakımından hak kaybına uğramamak amacıyla 17/12/2015 tarihli SGK genel yazısı doğrultusunda 12 Ocak 2021 tarihinde matrah artırımı beyanında bulunduğunu ve SSK bildirim dönemi adına şirketten bildirilen tavan düzeyden primlerin tamamını oluşturulan Bağ-Kur sigortalılığında değerlendirilmesini talep ettiğini, ancak daha önce Bağ-Kur sigortalılığı bulunduğu gerekçesiyle kabul edilmediğini, kendisinin sonradan prim yükseltmeyi değil, adına yatırılan ve halen Kurum hesaplarına girmiş SSK primlerinin yaşlılık aylığı haklarında kullanılmasını istediğini, bu sebeple Kurumca resen iptal edilen SSK sürelerinden dolayı oluşturulan Bağ-Kur sürelerinin matrahlarının aynı dönem SSK prim matrahı kadar kabul edilerek işveren payı da dahil biçimde SSK primlerinin tamamının değerlendirilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 28/09/2021 tarihli ve – – sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Sigorta Primleri Genel

Müdürlüğünden alınan cevabi yazılar ve eklerinin tetkikinden özetle;

2.1. 5510 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde hizmet akdi, 6098 sayılı Kanunda sayılan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesi olarak tanımlandığı, 6098 sayılı Kanunun 393 üncü maddesi ile hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak değerlendirildiği, kişinin, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görmesi ve bu işin de işveren tarafından kabul edilmesi halinde hizmet sözleşmesinin kurulmuş sayıldığı, 4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde ise iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafında (işveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlandığı, hizmet akdinin unsurlarında ise iş, ücret, bağımlılık ve zaman unsurlarının bulunduğu, 2.2. 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde kısa ve uzun vadeli sigorta kollan uygulaması bakımından kimlerin sigortalı sayıldığının belirtildiği, aynı Kanunun 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri, 2.3. Başvuranın ortağı olduğu Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’den kendisini 14/07/2009-13/03/2017 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirdiği, ilgilinin söz konusu hizmetlerinin iptal edilerek, söz konusu sürelerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirildiği, 2.4. Başvuranın 12/01/2021 tarih ve sayılı dilekçesi ile Aylık Prime Esas Kazanç (PEK)

tutarlarının 4-1/a ya yatan prim üzerinden yüklenmesini talep ettiği, 10/03/2008 tarih ve sayılı giriş bildirgesine istinaden ticaret sicil numaralı Laboratuvarları Tanı Merkezi Ticaret A.Ş’deki kurucu ortaklığından dolayı 16/11/2007 tarihi itibariyle 4-l/b tescilinin yapıldığı, buna istinaden 22/04/2008 tarih ve sayılı yazı ile ilgiliye tescil tebligatı gönderildiği, 2.5. Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği’nin 98 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtiği üzere

“Geriye dönük beyanlar sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi (4-l/b)

kapsamında sigortalı olduğu sonradan anlaşılan ve tescil işlemleri geriye yönelik olarak yapılan sigortalıların prime esas kazançları, tescil işlemlerine ilişkin bildirimin tebliğinden itibaren bir ay içerisinde beyanda bulunması halinde kabul edilmektedir.” hükmüne istinaden sigortalının dilekçesine işlem yapılamayacağı, 2.6. Başvuranın 14/07/2009 ile 13/03/2017 tarihleri arasında 4-l/a kapsamında sigortalı olduğu

Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinde 14/07/2009 ile 28/03/2017 tarihleri arasında ortak olduğu, 5510 sayılı

Kanununda 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri hükmüne istinaden kendi işyerinden dolayı sigortalı bildirilmesine imkan bulunmadığı, 2.7. Dolayısıyla 14/07/2009 ile 13/03/2017 tarihleri arasında 4-1/b kapsamında olması gerektiğinden prim transferi işleminin yapılmadığı, Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği’nin 98 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hükmüne istinaden prim transferinden gelen işçi payları asgari prime esas kazanç tutarı

üzerinden alındığı, işveren paylarının şirket emanetine aktarıldığından emeklilik hesabında dikkate alınmayacağı, 2.8. SGK Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün Kurumumuza gönderdiği 16/02/2022 tarih ve – – – sayılı yazısı ile de; uygulama da konuyu düzenleyen, ikincil mevzuatta yönetmelik ve genelgelerin bulunduğunu, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların, prime esas kazançları başlıklı, 18/08/2021 tarihindeki değişiklikten önceki 98 inci maddesinde ilk defa sigortalılık durumunda, tescil işlemine ilişkin bildirimin tebliğinden itibaren bir ay içerisinde sigortalının kazanç beyanında bulunulması gerektiği, ilk defa sigortalı olmadığından söz konusu hüküm kapsamına girmediği, 2.9. Diğer taraftan, 01/10/2008 tarihi öncesi şirket ortaklarının Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) kapsamındaki sigortalılık durumlarının açıklandığı, 2013/11 sayılı genelge ve bu genelge de bazı hükümleri düzenleyen 2019/9 sayılı genelge, sigortalının şirket ortaklığı 01/10/2008 sonrası olduğu için, genelgelerin hükümlerinin başvurucuya uygulanmasının mümkün olmadığı, bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu

Kanunu’nun; 5.1. “Sigortalılığın başlangıcı ve bitiş tarihi” başlıklı 25 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkar

Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.” 5.2. “Yazılma” başlıklı 26 ncı maddesinin birinci fıkrası; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.”

6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesi; “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b)

bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler…” 6.1. 5510 sayılı Kanunu’nun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinde; “… 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Aylık prime esas kazanç, 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında kalmak şartı ile kendileri tarafından beyan edilecek günlük kazancın otuz katıdır. Bu sigortalılar tarafından Kurumca belirlenen sürelerde aylık prime esas kazanç beyan edilir. Beyanda bulunmayan sigortalıların aylık prime esas kazancı, prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katı olarak belirlenir.

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmayı gerektirecek birden fazla durumun söz konusu olması halinde, bu fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen esaslara göre tek beyanda bulunulur…” 6.2. 5510 sayılı Kanunu’nun “Günlük kazanç sınırları” başlıklı 82 nci maddesinde; “Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı, sigortalıların yaşlarına uygun asgarî ücretin otuzda biri, üst sınırı ise 16 yaşından büyük sigortalıların günlük kazanç alt sınırının 7,5 katı, ancak sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri için 3 katıdır.

Günlük kazançları yukarıdaki fıkrada belirtilen alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır…

Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir.

Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” 7. “Sigortalılık işlemleri” başlıklı 2013/11 sayılı SGK Genelgesinin (Revize 2019/09), “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra (4/a)

kapsamında bildirilmesi (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge) başlıklı” 6.1. Bölümü; “1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesi kapsamında şirket ortağı olması nedeniyle (4/b) kapsamında sigortalı olan şirket ortağının, daha sonraki bir tarihte ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında sigortalı bildirilmesi halinde, önce başlayan sigortalılık sona ermediği sürece diğer sigortalılık devreye girmeyeceğinden, (4/a) kapsamındaki sigortalılık iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.

8. “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge) başlıklı” 6.2. Bölümü; Kanunun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür. Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır. Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı

Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a)

kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır. Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b)

kapsamında bildirimi; -Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır. -Yapılmayanların ise, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul

edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.

hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. 1 no.lu paragrafta da açıklandığı üzere başvuran özetle; ortağı olduğu şirketten SSK sigortalısı olarak bildirilmesi sebebiyle 14/07/2009-13/07/2017 tarihleri arasındaki sürelerin iptal edildiğini ve Bağ-Kur sigortalılığa aktarıldığını, 12 Ocak 2021 tarihinde matrah artırımı beyanında bulunduğunu, SSK bildirim döneminde başvuran adına şirketten tavan düzeyden bildirilen primlerin tamamının oluşturulan Bağ-Kur sigortalılığında değerlendirilmesini talep etmektedir.

11. İlgili idareden Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuranın ortağı olduğu Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından 14/07/2009-13/03/2017 tarihleri arasında 5510 sayılı

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirdiği, ilgilinin söz konusu hizmetlerinin iptal edilerek, söz konusu sürelerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamına alındığı, ilgilinin 12/01/2021 tarihli ve sayılı dilekçesi ile PEK tutarlarının 4-1/a ya yatan prim üzerinden yüklenmesini talep ettiği, ayrıca 10/03/2008 tarih ve sayılı giriş bildirgesine istinaden başvurucu hakkında ticaret sicil numaralı Laboratuvarları Tanı

Merkezi Ticaret A.Ş deki kurucu ortaklığından dolayı 16/11/2007 tarihi itibariyle 4-l/b tescilinin yapıldığı, buna istinaden 22/04/2008 tarih ve sayılı yazı ile ilgiliye tescil tebligatı gönderildiği belirtilmiştir.

11.1. Ayrıca, başvuranın 14/07/2009-13/03/2017 tarihleri arasında 4-l/a kapsamında sigortalı olduğu

Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinde 14/07/2009-28/03/2017 tarihleri arasında ortak olduğu, 5510 sayılı Kanununda 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri hükmüne istinaden kendi işyerinden dolayı sigortalı bildirilmesine imkan bulunmadığı belirtilmiştir.

11.2. Diğer taraftan, 01/10/2008 tarihi öncesi şirket ortaklarının Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) kapsamındaki sigortalılık durumlarının açıklandığı, 2013/11 sayılı genelge ve bu genelge de bazı hükümleri düzenleyen 2019/9 sayılı genelgeye istinaden, sigortalının şirket ortaklığı 01/10/2008 sonrası olduğu için, genelgelerin hükümlerinin de ilgiliye uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir.

12. 5510 sayılı Kanun’un 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmesiyle 1479 sayılı Kanun’a tabi olanlar, 5510 sayılı Kanun’un geçici 1 inci maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının

(b) bendi kapsamında kabul edilmişlerdir. Ayrıca, 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri belirtilmiştir. Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği’nin 98 inci maddesinin birinci fıkrasında geriye dönük beyanların sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olduğu sonradan anlaşılan ve tescil işlemleri geriye yönelik olarak yapılan sigortalıların prime esas kazançlarının, tescil işlemlerine ilişkin bildirimin tebliğinden itibaren bir ay içerisinde beyanda bulunulması halinde kabul edileceği belirtilmektedir.

13. 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddesine göre aylık primlerin belirlenebilmesi için ilgililerin yazılı olarak prime esas kazanç beyanında bulunulması gerekmekte olup, aylık prime esas kazanç, anılan Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında kalmak şartıyla, sigortalı tarafından beyan edilecek günlük kazancın otuz katıdır. Dolayısıyla başvuranın prime esas kazancıyla ilgili beyanı, beyanın yapıldığı tarihteki aydan başlanılarak dikkate alınır ve yapılmış olan bu beyan değiştirilmediği sürece sonraki aylar için de yapılmış sayılır. Prime esas kazanç beyanında bulunmadığı takdirde ise anılan Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden idare tarafından tahakkuk ettirilmektedir.

14. Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına istinaden idareden Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; – Başvuranın 10/03/2008 tarih ve sayılı giriş bildirgesine istinaden Ticaret Sicil numaralı Laboratuvarları Tanı Merkezi Ticaret A.Ş. deki kurucu ortaklığından dolayı 16/11/2007 tarihi itibariyle 4-l/b tescilinin yapıldığı ve 22/04/2008 tarih ve sayılı yazı ile başvurana tescil tebligatının gönderildiği, – Unkapanı Sosyal Güvenlik Merkezinin 04/12/2019 tarihli hizmet isteme yazısına istinaden başvurucunun dosyasında yapılan inceleme sonucunda 08/11/2007-12/06/2009 tarihleri arasında ticaret sicil numaralı Laboratuvarları Ticaret A.Ş. de 16/11/2007-03/08/2009 tarihleri arasında ticaret sicil numaralı Laboratuvarları Tanı Merkezi Ticaret A.Ş.

de, 24/07/2009-28/03/2017 tarihleri arasında ticaret sicil numaralı Sağlık Hizmetleri

Ltd. Şti.’de ortak olduğunun belirlendiği, bu sebeple 4/b kapsamında tescil tarihinin 08/11/2007 olarak güncellendiği, – Ayrıca idare tarafından başvurucunun 14/07/2009-13/03/2017 tarihleri arasında ortağı olduğu

Sağlık Hizmetleri Ltd. Şirketinde 4/a kapsamında çalıştığı tespit edildiği, sehven 4/a kapsamında ödenen primlerin 4/b kapsamındaki prim borcuna mahsup edilebilmesi için 12/12/2019 tarih ve sayılı yazı ile prim transferi işlemlerinin sonuçlandırıldığı, Anlaşılmaktadır.

15. Başvuru konusu husus değerlendirildiğinde, başvuranın ortağı olduğu Sağlık Hizmetleri Ltd.

Şti.’den kendisini 14/07/2009-13/03/2017 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirdiği, ilgilinin söz konusu hizmetlerinin idare tarafından iptal edilerek, söz konusu sürelerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi

kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Başvuranın PEK tutarlarının 4-1/a ya yatan prim üzerinden yüklenmesini talep ettiği anlaşılmakta olup, ilgilinin 10/03/2008 tarih ve sayılı giriş bildirgesine istinaden ticaret sicil numaralı Laboratuvarları Tanı Merkezi Ticaret A.Ş deki kurucu ortaklığından dolayı 16/11/2007 tarihi itibariyle 4-l/b tescilinin yapıldığı, buna istinaden 22/04/2008 tarih ve sayılı yazı ile ilgiliye tescil tebligatı gönderildiği anlaşılmaktadır.

16. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesinde; “Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir. ” hükmüne, anılan Kanunun 82 nci maddesinde “Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” hükmüne yer verilmiştir.

17. Diğer taraftan, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların, prime esas kazançları başlıklı, 18/08/2021 tarihindeki değişiklikten önceki 98 inci maddesinde; “(1) Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aynı Kanunun 80 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörüldüğü şekilde belirlenir.

a) …. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olduğu sonradan anlaşılan ve tescil işlemleri sonradan geriye yönelik olarak yapılan sigortalıların prime esas kazançları, tescil işlemlerine ilişkin bildirimin tebliğinden itibaren bir ay içerisinde beyanda bulunulması ve beyanın 1/10/2008 ve sonraki sürelere ilişkin olması şartıyla kabul edilir. …” hükmünde tescilin ilk tescil olmasına ilişkin bir anlam çıkarılamayacağı, başvurana da yapılan bildirimin 4/a kapsamındaki hizmetlerinden önce olması nedeniyle bir anlam ifade etmediği, ayrıca başvuranın 4/b kapsamındaki hizmetlerinin 4/a kapsamına dönüştürülmesi aşamasında Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından başvurana ayrıca tebligat ile durum bildirimi yapılmadığı anlaşılmaktadır.

17.1. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların, prime esas kazançları başlıklı, 18/08/2021 tarihindeki değişiklikten sonraki 98 inci maddesinde; “… Kanunun 4 üncü mad birinci fıkrasının (b)

bendi kapsamında sigortalı olduğu sonradan anlaşılan ve sigortalılık işlemleri geriye yönelik olarak yapılan sigortalıların geçerli sigortalılık statüsüne prim aktarılması işlemlerinde, aktarılacak tutar kadar 1/10/2008 ve sonraki sürelere resen beyan girişi yapılır.” hükmüne yer verilmiş olup, “aktarılacak tutar” ifadesiyle asgari aktarım tutarından vazgeçildiği anlaşılmaktadır.

18. Normlar hiyerarşisinde üst norma dayanılarak çıkarılan alt normların, üst normun amacına ve çizdiği sınırlara uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Anayasa`nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına

dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.

Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi ise, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yaptığı düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ve temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir.

Ayrıca, hukuk devletinde, idareye tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır ve takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin hukuken geçerli sebeplere dayanması gerekmektedir.

Kanun koyucu ve idareler, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu veya idareler tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

19. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin E:2019/20, K:2019/95, T:25/12/2019 karar tarihli kararında; “…

24. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

25. Sosyal güvenlik hakkı bağlamında eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle

Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında sosyal güvenlik hakkı bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Yapılacak bu belirlemenin ardından ise farklı muamelenin nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir…” şeklinde açıklamalar yapıldığı anlaşılmaktadır.

20. 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre 4/b kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden 4/a bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri, 01/10/2008 tarihinden sonra şirket ortaklarının ortağı olduğu şirkette, üçüncü bir kişinin yapması gereken bir işi yapmaları ve bunun karşılığında ücret almaları durumunda dahi 4/a kapsamında sigortalı olmalarının söz konusu olamayacağı açıktır. Ancak 01/10/2008 tarihinden önce ortağı olduğu işyerinden usulüne uygun

olarak 4/a kapsamında sigortalı bildirilen kişilerin bu sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar hakları saklıdır. Ancak, 01/10/2008 tarihinden sonra bir kişinin ortak olduğu işyerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilmesi mümkün değil iken hatalı olarak 4/a statüsünde prim ödemiş ise hatalı ödenen primlerin 4/b sigortalılığına aktarılması gerekmektedir.

21. Dolayısıyla 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi ile sigortalı hatalı olarak 4/a statüsünde prim ödemiş ise hatalı ödenen primlerin 4/b sigortalılığına aktarılması sağlanmakta iken, daha sonra Sosyal Güvenlik

Kurumu tarafından çıkarılan ilgili Yönetmelikler ile sigortalı olanlar 4/a statüsünde prim ödenmiş ise hatalı ödenen primlerin 4/b sigortalılığına aktarılması hususunda kişiler açısından sınırlayıcı düzenlemeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların, prime esas kazançları başlıklı, 18/08/2021 tarihindeki değişiklikten önceki ve değişiklikten sonraki 98 inci maddesi ile yapılan değişikliklerde uygulamanın başvuran lehine olacak değişiklikler içerdiği de anlaşılmaktadır.

22. Başvurucunun ilgili mevzuat gereği 01/10/2008 tarihten sonra kendi şirketinden sigortalılığı geçersiz kabul edilmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte, ilgilinin 12 Ocak 2021 tarihinde matrah artırımı beyanında bulunduğu dikkate alınarak, başvurucunun ödemiş olduğu prime esas kazançları işçi payları dağılımının Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 98 inci maddesinde yer verilen hükme istinaden tekrar değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

23. İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, açıklamalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuran adına 14/07/2009-13/07/2017 tarihleri arasında ortağı olduğu şirketten ödenmiş olan prime esas kazançları işçi payları dağılımının tekrar değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 24. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak

Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

25. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu kararın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuran adına 14/07/2009-13/07/2017 tarihleri arasında ortağı olduğu şirketten ödenmiş olan prime esas kazançları işçi payları dağılımının tekrar değerlendirilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili idare tarafından bu karar üzerine

tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi