Su baskını riskinin olması ve sel felaketi gibi doğal afetler, ihalelerin pazarlık usulü ile yapılmasına gerekçe olabilir mi (KİK)

28.10.2010 tarih ve II.Y.31.76.0229/2010-56E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Gebze Yüksek Teknoloji Enstitüsü Rektörlüğü tarafından 27.09.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “GYTE Rektörlüğü İdari Bina İnşaatı Yapım İşi (2010)” ihalesine ilişkin olarak 5 A Mühendislik İnşaat ve Arıtma-Memet Gültekin’in  tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  11.10.2010 tarih ve 3066 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihaleye ilişkin doküman satın almak ve ihaleye katılmak için yaptıkları başvurunun reddedildiği ve ihaleye katılamadıkları, bu sebeple rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlal edildiği, ihalenin iptal edilmesi gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale onay belgesinde, inceleme konusu ihalenin adının “GYTE Rektörlüğü İdari Bina İnşaatı (2010)” olarak; türü ve miktarının da “Derslik ve Merkezi Birimler Yatırım Projesi, 4.098,00 m², Her Türlü İnşaat, Mekanik, Elektrik Tesisatları Yapım İşi” şeklinde belirlendiği görülmüştür.

            Söz konusu belgede, ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığı, pazarlık usulü ile yapılma gerekçesinin, 13.08.2010 tarih ve 10896 sayılı Başbakanlık yazısına istinaden, 01.09.2010 tarih ve 228 sayılı rektörlük olurunda; “… Personel sayısındaki artış nedeniyle zaten ihtiyaçları karşılayamaz durumda olan mevcut rektörlük binasında son olarak 07-08 Haziran 2010 ve 23-24 Haziran 2010 tarihlerinde yağan şiddetli sağanak yağmurların neden olduğu, sel felaketlerinin açmış olduğu ağır hasar sonucunda telafisi güç zararın oluşması ve su baskınlarının tekrar etmesi riskinden dolayı mevcut rektörlük binasının yerinin acilen değiştirilmesi zorunlu hale gelmiştir. İdari bina inşaatının ivedilikle ihale edilerek inşaatına başlanılması ve 2011 yılında tamamlanarak şu an ofis sıkıntısı çeken idari personelin bu binada hizmetine devam etmesi planlanmaktadır. Bu bağlamda 01/07/2010 tarih ve 755.02.01-168 sayılı yazı ile Başbakanlık Ekonomik ve Mali İşler Başkanlığı’ndan Hizmet Binası yapılabilmesine dair izin istenmiş, ilgili yazı ile meydana gelen sel felaketlerinde ağır hasar gören ve bundan sonra da su baskınlarının tekrar etmesi riskinin bulunması nedeniyle yeni bir rektörlük hizmet binası yapılabilmesine dair talebimiz uygun bulunmuştur.” şeklinde belirtilerek ihalenin pazarlık usulü ile yapılması hususunda ilgili Kurum rektörü tarafından onay verildiği,

     İdarece 20.09.2010 tarih ve muhtelif sayılı yazılarla, 6 adet firmaya  “doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısının elden tebliğ edildiği, doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilen firmalardan tamamının doküman satın aldığı,

     Başvuru sahibi tarafından, idareye verilen 23.09.2010 tarihli dilekçe ile kendilerine de ihale dokümanının satılması yönünde talepte bulunulduğu tespit edilmiştir,

İdarece başvuru sahibine gönderilen, 30.09.2010 tarih ve 256 sayılı cevabi yazıda, yapılacak işin acil olması, davet mektubu gönderilen 6 firma ile gerekli rekabetin sağlanacağı, şikayetçi firmanın isminin davet edilen firmalar arasında olmaması gerekçeleri belirtilerek şikayet reddedilmiştir.

     4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş olup,

    Aynı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği, yine 21 inci fıkranın ikinci fıkrasında (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği hüküm altına alınmıştır.

     4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtildiği üzere idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, rekabeti, güvenirliği ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu ve görevlidirler.

            Her ne kadar 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalede rekabetin oluşması, idareye güvenirliğin sağlanması ve ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarla karşılanabilmesi için, ihaleye davet edilmese dahi ihaleye katılmak üzere idareye başvuran isteklilere de ihale dokümanı satılması, bu suretle ihaleye katılımın sağlanması, kamu ihale mevzuatının amacına daha uygun düşmektedir. Bunun yanında, ihalenin Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılmasındaki amacın ihaleye az sayıda katılımın sağlanması değil, ihale sürecini kısaltarak acil olan ihtiyacın kısa sürede giderilmesi olduğu dikkate alındığında, en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği yönündeki Kanun hükmü daha fazla isteklinin davet edilemeyeceği veya davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacakları anlamına gelmeyeceği, kaldı ki, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta anılan durumda bulunanlara ihale dokümanı satılamayacağına ve davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacaklarına ilişkin engelleyici bir düzenleme de bulunmadığı açıktır.

     Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir” hükmü yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle  açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.

            İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

            İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır. İnceleme konusu yapım ihalesinde, meydana gelen sel felaketlerinde ağır hasar gören ve bundan sonra da su baskınlarının tekrar etmesi riskinin bulunması nedeniyle yeni bir rektörlük hizmet binası yapılabilmesi için pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı belirtilmekle birlikte, işin belli bir süre devam edecek bir bina yapım işi olduğu dikkate alındığında, ihale, pazarlık usulü ile yapılsa bile sel felaketinin her zaman ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu, bu itibarla yukarıda yer verilen Kanun maddeleri uyarınca, ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde, pazarlık usulünün istisnai bir usul olarak kullanılabileceği, incelemeye konu yapım işi ihalesinin bu nitelikte bir ihale olmadığı ve ihalenin  açık ihale usulü ile yapılabileceği, şikayete konu ihalede ihtiyaç konusu yapının 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlıkla temin edilmesi gerektiğine ilişkin idarece gösterilen gerekçenin önceden öngörülmeyen olay kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi imkanının bulunmadığı anlaşılmıştır.

     Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, idarece, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edildiği anlaşılmakla birlikte, başvuru sahibine ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılımın engellenmesinin, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen, eşit muamele ve rekabet ilkesini ihlal etmesi, başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının başvuru sahibine satılması suretiyle anılan firmanın ihaleye katılımının sağlanarak ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi olanağı da kalmadığından, kaldı ki, söz konusu yapım işinin açık ihale usulü ile gerçekleştirilmesi gerekirken, ihale usulünün mevzuata aykırı olarak belirlenmesi nedeniyle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında ”(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.” hükmü yer almaktadır.

           Anılan Kanunun 5 inci maddesinde temel ihale usulleri açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü olarak belirtilmiştir. Temel ihale usulleri arasında sayılmayan pazarlık usulü ise ancak anılan Kanunun 21 inci maddesinde tahdidi olarak sayılan özel hallerin gerçekleşmesi halinde kullanılabilir.

Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesine imkan tanınan özel haller arasında belirtilmiştir.

Söz konusu bent kapsamında ihaleye çıkılabilmesi için madde metninde yer alan iki şartın bir arada gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikinci ise bu şartın gerçekleşmesi üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

Başvuru konusu ihalede, idarenin “Mevcut  rektörlük binasının 07-08 Haziran 2010 ve 23-24 haziran 2010 tarihlerinde yağan şiddetli sağanak yağmurların neden olduğu sel felaketinin açmış olduğu ağır hasar sonucunda telafisi güç zararın oluşması ve  su baskınlarının tekrar etmesi riskinden dolayı mevcut rektörlük binasının yerinin acilen değiştirilmesi zorunlu hale gelmiştir.” şeklindeki ihale gerekçesi göz önünde bulundurulduğunda, ihtiyaç konusu yapım işinin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile çıkılmasını gerekliğinin ortaya çıktığı,  açık ihale usulü sürecinin işletilmesi halinde olası can ve mal kayıplarına yol açabileceği, bu nedenle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun olduğu anlaşıldığından, ihale usulünün tespitinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

               Başvuru konusu ihalede, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edilmesi yeterliyken 6 isteklinin davet edildiği, davet edilenlerin  tümünün ihaleye teklif verdikleri, tüm tekliflerin geçerli sayıldığı,ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve ihalenin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği  görülmektedir.

              Kurum tarafından düzenlenen ikincil mevzuatta da  Kanunun 21/b maddesine göre yapılan ihaleler için talep eden her istekliye  ihale dokümanının satılmasını zorunlu kılan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine bir düşünce Pazarlık Usulü ile ihale yapılması kuralına uygun değildir.

            İhalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi için sektörde faaliyet gösteren, tanınan ve bilinen firmaların davet edilmesi husususun idarenin takdir yetkisinde olduğu açıktır. Kaldı ki mevzuatta pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeden doküman satın almak için başvuran gerçek veya tüzel kişilere doküman satılacağı yönünde bir hüküm bulunmamakla birlikte, başvuranlara doküman satma cihetine gidilmesinin, ihale yönteminin amacıyla bağdaşmayacağı kanaatindeyiz.           

              İnceleme konusu ihalede, ihalede  saydamlık, rekabet, güvenirlik  ilkelerinin çiğnendiğine  dair  kuvvetli bir kanıt bulunmadığı, aksine  ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının amaçlandığı dikkate alındığında, kurul çoğunluğunun kararında mevzuata uyarlılık bulunmadığı şeklindeki düşüncemizle ihalenin iptaline ilişkin  karara  katılmıyoruz.