|
ÖZET: Başvuran, Trabzon’daki bir kamu hastanesinde taşeron işçi olarak çalışmakta olup, 696 sayılı KHK’nın 127. maddesi gereğince sürekli işçi kadrosuna atanma talebinin reddedilmesine itiraz etmiştir. İtirazı, 04/12/2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle kabul edilmemiştir. Ancak başvuran, bu tarihten önce ve sonrasında çalıştığını, hastalığı nedeniyle o gün işbaşı yapamadığını belirtmektedir.
Sağlık Bakanlığı, başvuranın 04/12/2017 tarihinden önceki çalışma ilişkisinin devam ettiğini ve hastanede yatış yaptığı dönemi göz önünde bulundurarak, sürekli işçi kadrosuna geçişinin yeniden değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın sağlık durumu nedeniyle 04/12/2017 tarihindeki çalışma şartını yerine getiremediğini ve diğer koşulları sağladığı takdirde sürekli işçi kadrosuna geçişinin sağlanması için Sağlık Bakanlığı’na tavsiyede bulunmuştur. Sonuç olarak, başvuranın sürekli işçi kadrosuna atanma talebinin, sağlık mazereti nedeniyle reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiş ve Sağlık Bakanlığı’na gerekli işlemlerin yapılması yönünde öneride bulunulmuştur. Bu karar, başvuranın hak arama özgürlüğü çerçevesinde önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/1562-S.20.2415
BAŞVURU NO : 2019/16992
KARAR TARİHİ : 27/01/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 25/09/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran; Trabzon İlinde yer alan bir kamu hastanesinde taşeron işçi olarak çalışmakta olduğu, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 25 inci madde kapsamında sürekli işçi kadrosuna atanma talebinin 04/12/2017 tarihi itibariyle çalışmadığından reddedildiği, bu konudaki itirazının da reddedildiği, kendisinin bu tarih öncesi ve sonrasında çalışmakta olduğu ancak hasta olduğundan bu tarihte çalışamadığından bahisle, sürekli işçi kadrosuna atanmayı talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun konuya ilişkin 31/10/2019 tarihli ve sayılı bilgi ve belge talep yazısına cevaben, Sağlık Bakanlığının 19/12/2019 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1. Başvuranın, izin, istirahat gibi haller nedeniyle çalıştırılamayan işçilerin yerine istihdam edildiği, 04/12/2017 tarihi öncesinde alt işveren ile ilişiğinin kesilmediğinin anlaşıldığı, Trabzon İli Araklı Bayram Halil Devlet Hastanesinde 29/11/2017-04/12/2017 tarihleri arasında
“toksik olmayan guatr tanısı” ile yatış yaptığı, 2017 yılı Aralık ayı günlük devam çizelgesine göre 05/12/2017 tarihinden sonra işbaşı yaptığı ve 18/12/2017 tarihine kadar kesintisiz çalıştığı,
2018 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarında da çalışmasının bulunduğu,
2.2. Başvuranın sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme talebinin 20/02/2018 tarihli liste ile
“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında 04/12/2017 tarihinde çalışmadığı anlaşıldığından başvurusu reddedilmiştir.” açıklaması ile reddedildiği,
2.3. Bununla birlikte, Trabzon Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce; Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığının görüşü kapsamında ilgili komisyon tarafından yeniden değerlendirilme yapılmasını mümkün kılacak emir ve talimat gerektiğinin ve başvuran her ne kadar 04/12/2017 tarihinde fiilen çalışmamış olsa da, 05/12/2017 tarihinden itibaren çalışmaya devam ettiği, dolayısıyla anılan görüş doğrultusunda başvuranın sürekli işçi kadrolarında istihdam edilme başvurusunun ilgili komisyon tarafından bu görüş kapsamında yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin düşünüldüğü,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 118 nci maddesiyle; “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye” eklenen;
5.1. Geçici 23 üncü maddede; “5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV)sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT
Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde
Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir…
Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal
Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz.
4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.
Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder.
Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye
Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.”,
5.2. Geçici 25 inci maddede; “Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.”,
6. 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında
Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde
İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici
23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların; “Hak sahipliği
açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum (doğum öncesi ve sonrası ücretli veya ücretsiz kanuni izinler dahil) veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar da başvuru hakkından yararlandırılır. Bu durumdakiler için başvuru ve geçiş süreleri, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar.”,
Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran, yukarıda 1 numaralı paragrafta yer verildiği üzere; hastalığı sebebiyle 04/12/2017 tarihinde çalışmadığından sürekli işçi kadrosuna atanma talebinin ve bu konudaki itirazının da reddedildiği; ancak kendisinin bu tarih öncesi ve sonrasında çalışmakta olduğundan bahisle sürekli işçi kadrosuna atanma talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
9. Başvuranın ikame işçi olarak istihdam edilmekle birlikte, iş akdinin hiçbir suretle feshedilmediği yani işten ayrılmadığı, hastalığı gerekçesiyle 04/12/2017 tarihinde işbaşı yapmadığı ve bu tarih öncesi ve sonrasında çalışmasının bulunduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamakla birlikte, salt 04/12/2017 tarihinde çalışmamış olmanın İdarece ret gerekçesi yapıldığı görülmektedir.
10. Sürekli işçi kadrosuna atanmak için Kanunun öngördüğü şartlardan birisi de 04/12/2017 tarihinde çalışma şartı olup, anılan idarenin ret gerekçesini de bu şartın yerine gelmemiş olması oluşturmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen yasa hükmü ile Usul ve Esaslar uyarınca 04/12/2017 tarihinde çalışma koşuluna bir takım istisnalar getirildiği görülmektedir. Bunlardan biri de, anılan tarihte sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunlarının bulunmasıdır.
Buna göre anılan tarih itibarıyla sağlık sorunu bulunanların da başvuru hakkından yararlandırılacağı ve bu durumdakiler için başvuru ve geçiş sürelerinin, askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır.
11. Uygulamaya yönelik tereddütleri gidermekle yetkili kılınan Mülga Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün 07/03/2018 tarih, sayı ve 375
Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 üncü maddesi konulu görüş yazısında da;
11.1. “4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılma şartı, alt işveren ile işçi arasında devam eden bir iş sözleşmesinin varlığını ve işçinin söz konusu hizmet alımı nedeniyle yürütülen işler için
Sosyal Güvenlik Kurumu’na tescil edilen işyerinden sigortalı olarak bildirimini ifade etmektedir. Dolayısıyla, iş sözleşmesi devam eden ve 2017/Aralık ayı aylık prim ve hizmet belgesinde yer alan işçilerden; tek hekim/heyet raporu ile istirahat izni kullanan, ücretli/ücretsiz izinde bulunan veya 12/5/2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde belirtilen diğer eksik gün bildirimi hallerinden biri nedeniyle fiilen 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışmamış olan işçilerin, 4857 sayılı İş Kanunu bakımından iş sözleşmeleri sona ermiş sayılmadığından geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiği düşünülmektedir.”,
11.2. “Alt işveren tarafından ihale kapsamında askerlik, izin, istirahat vs. haller nedeniyle çalıştırılamayan işçilerin yerine idarelerde hizmetlerin aksamaması için istihdam edilen (ikame) işçilerden, 4/12/2017 tarihi itibarıyla idarelerindeki alt işveren işyerinde çalıştırılma şartını yukarıda yapılan açıklamalar ve düzenlemenin ilgili hükümleri çerçevesinde sağlayanların geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiği düşünülmektedir.”,
11.3. İfadelerine yer verilerek, 2017 Aralık ayı ayık prim ve hizmet belgesinde yer alan ancak sağlık gibi gerekçelerle fiilen 4/12/2017 tarihinde çalışmamış olan işçilerin de geçiş düzenlemesinden faydalanabileceği, ikame işçilerin geçiş düzenlemesinden faydalanırken de bu hususun dikkate alınması gerektiği yönünde görüş beyan edilmiştir.
12. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüş yazısı doğrultusunda, Trabzon İl Sağlık
Müdürlüğünce de, başvuranın sürekli işçi kadrolarında istihdam edilme başvurusunun ilgili komisyon tarafından bu görüş kapsamında yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin düşünüldüğü belirtilmiştir.
13. Somut olayda idare, başvuranın 04/12/2017 tarihinde çalışmamasını gerekçe göstererek işlem tesis etmekten kaçınmaktadır. Ancak anılan Kanunun vermiş olduğu hak ve belirlenen şartlar açıkça zikredilmiş olup, sağlık durumunun haktan faydalanmayı engellememesinin amaçlandığı açıktır. Belirli bir tarihte çalışma zorunluluğuna, sağlık durumunu dikkate almayacak derecede önem verilmesi, düzenlemenin ruhuna da uygun düşmemektedir. Başvuranın 05/12/2017 tarihinde iş başı yaparak görev aldığı ve iş akdinin feshedilmediği ve de geçiş için gerekli başvuruyu yaptığı hususu tartışmasızdır.
Anılan tüm bu nedenlerle idarenin işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Sincan Belediye Başkanlığının
Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde göndermediği, Kurumumuzun
Gönderme Kararı ve Dostane Çözüme davet yazılarına da olumlu yanıt vermediği, başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi hususuna uygun davranmadığı; bu doğrultuda kanunlara uygunluk, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Trabzon
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuranın 04/12/2017 itibarıyla çalışıyor olmak şartını sağlık mazereti nedeniyle yerine getiremediği anlaşıldığından, anılan Kanunda yer alan diğer koşulları da haiz olması halinde, kendisine uygun kadro/pozisyona geçiş işlemlerinin ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda tamamlanması yönünde SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca; SAĞLIK BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi