Sürekli işçi kadrosuna geçiş hakkının belirlenmesinde 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma koşulunun değerlendirilmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 18565-18565 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.

BAŞVURU NO : 2018/9774 2018/ 9774

KARAR TARİHİ : 07/11/2018 |tarih|

TAVSİYE KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –

BAŞVURUYA KONU İDARE : SİVAS CUMHURİYET

ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın sürekli işçi kadrolarında istihdam edilme talebi hakkındadır .

BAŞVURU TARİHİ : 31/07/2018 31.7.2018

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 11/ 11/ 2015 tarihinde Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesinde güvenlik görevlisi olarak raporlu olan çalışanların yerine çalışmaya başladığını, işçi kadrosuna geçiş başvurusunun 4/ 12/ 2017 tarihinde fiilen çalışmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, oysa bu tarihte sözleşmesinin askıda olduğunu ve sigorta çıkışının 1/ 04/ 2018 tarihinde yapıldığını, İŞKUR Çağrı Merkezi 170 numaralı telefon üzerinden yaptığı görüşmede işçi kadrosuna alınmaması için hiçbir sebebin olmadığını öğrendiğini ve Devlet Personel Başkanlığına başvurmasının söylendiğini belirterek işçi kadrosuna geçiş hakkı varsa bu hakkının yerine getirilmesini talep etmektedir .

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Bilgi ve belge isteme yazımıza istinaden Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğünce gönderilen ve Kurumumuzca 31/ 08/ 2018 tarih, sayı ve 07/ 09/ 2018, sayı ile kayıt alınan cevabi yazılar ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın hizmet alımı kapsamında Güvenlik Limited Şirketi firmasına bağlı olarak

1 / 8taşeron işçi statüsünde 14/ 05/ 2017 tarihinde raporlu olan çalışanların yerine ikame (joker) personel

olarak göreve başladığı, belirli süreli iş sözleşmesi ile 15/ 07/ 2017 tarihine kadar görev yaptığı, ihtiyaca binaen Güvenlik Ltd . şirketi tarafından tekrar 26/ 07/ 2017 tarihinde işe çağrıldığı bu tarihten sonra SGK işten çıkış kodları işlemi yapılırken 5 kodundan çıkış verilmesi gerekirken alt işveren tarafından sehven olduğu düşünülen 21 kodu ile işlem yapıldığı, 2.2. İhale sözleşmesinin teknik şartname kısmında bulunan 5.1.(ç) maddesinde, “Cumhuriyet

Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Uygulama Hastanesi ihtiyaca uygun olarak en fazla 7 bayan, 49 erkek (toplam 56) güvenlik personeli çalıştıracak olmalıdır” hükmünün yer aldığı, bu hüküm uyarınca yüklenici firmanın bahse konu tarihte 56 personel ile hizmet verdiği, 2.3. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve 24. maddelerinin uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar Tebliği’nin 5. maddesinin birinci bendi gereğince başvuran 04/ 12/ 2017 tarihinde çalışmadığından, 2017 yılı Aralık Ayı Sosyal Güvenlik

Kurumu Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinde Aylık Prim Kazancı 0 (Sıfır) göründüğünden kadroya geçiş başvurusunun reddedildiği, 2.4. 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23. maddesinde yer alan hükümler uyarınca, başvuranın 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgelerinden belirtilen tarihte çalışmadığının aşikâr olduğu, bu nedenle başvuranın sürekli işçi kadrosuna alınmama işleminde usul ve yasalara aykırı herhangi bir durumun bulunmadığı, 3. Sivas Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 21/ 09/ 2018 tarihli, sayılı yazısında özetle; 3.1. İşverenin 2017/Aralık ayına ait Aylık Prim ve Hizmet Belgesini süresinde ( 08/ 01/ 2018) verdiği, başvuran hakkında işveren tarafından 01/ 04/ 2018 tarihinde 39 kodu ile ( 696 KHK ile Kamu

İşçiliğine geçiş) işten çıkış bildirgesi verildiği, 696 sayılı KHK’nin 127. maddesinde kadroya geçebilmek için 04.12.2017 tarihi itibarıyla fiilen çalışanlar ile birlikte 04/ 12/ 2017 tarihinde doğum ya da Sağlık Kurulu raporu ile belgelendirilen sağlık sorunları nedeniyle iş sözleşmeleri askıda olan veya anılan tarih itibari ile askıda bulunanlar hakkında da bu madde hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, bununla birlikte Çalışma Genel Müdürlüğünün 07/ 03/ 2018 tarih, sayılı yazısının ikinci maddesinde başvuru konusu ile ilgili görüşlerin yer aldığı, 4. Sosyal Güvenlik Kurumu Bakanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü İşverenler Daire

Başkanlığının 26/ 09/ 2018 tarihli, sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 4.1. 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere gelen talepler değerlendirilirken, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınarak 04/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışılıp çalışılmadığının tespit edildiği, bunun dışında sürekli işçi kadrolarına geçiş taleplerinin değerlendirilmesinin ilgili idarelerin görev alanına girdiği, Açıklamalarına yer verilmiştir .

2 / 8III. İLGİLİ MEVZUAT

5. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 7.1. “Sigortalılığın sona ermesi” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;

“Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık; a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten, …

itibaren sona erer .”, 7.2. “Prim belgeleri ve işyeri kayıtlar” başlıklı 86’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısı, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edilir . Sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir .”, 8. 27/ 06/ 1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı

Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı

Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle Diğer Bazı

Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve

Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı İle Ek Tazminat

Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, geçici 23’üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında;

“5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT

Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim,

3 / 8sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik

hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin ( 1), ( 4), ( 5), ( 6), ( 7) ve ( 8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler . Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır . Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir . Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez . Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz .

Birinci fıkrada yer alan 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal

Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır . Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz . 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir .

4 / 8Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla

birlikte 4/ 12/ 2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır . Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar . Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder .”

Düzenlemelerine yer verilmiştir .

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran bir numaralı paragrafta da yer verildiği üzere işçi kadrosuna geçiş başvurusunun, 4/ 12/ 2017 tarihinde fiilen çalışmadığı gerekçesiyle reddedildiğini belirterek işçi kadrolarında istihdam edilmesini talep etmektedir .

11. Bilindiği üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23’üncü madde ile düzenleme kapsamındaki idarelerde, 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere başvuru yapabilecekleri düzenlenmiştir . Mezkûr maddenin ikinci fıkrasında ise, 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgelerinin, işten ayrılış bildirgesinin ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağı, ayrıca 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenlerin de madde hükümlerinden yararlanabilecekleri belirtilmektedir . Bu noktada somut olayda, alt işveren tarafından raporlu çalışanların yerine Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Uygulama Hastanesinde çalıştırılan, fakat 4/ 12/ 2017 tarihinde ücretsiz izinde olan başvuranın söz konusu tarih itibarıyla çalışıyor olma koşulunu sağlayıp sağlamadığı irdelenmelidir .

12. Bu kapsamda iş ilişkisinde ücretsiz izin uygulaması ve sonuçlarının iş kanunlarında açıkça düzenlenmediği görülmektedir . Öğreti ve uygulamada ise işveren tarafından verilen ve işçinin açık veya örtülü biçimde kabul ettiği ücretsiz izin uygulamasının, iş sözleşmesinin askıya alındığı sonucunu doğuracağı kabul edilmektedir . Dolayısıyla usulüne uygun olarak ücretsiz izin uygulamasına gidilmesi halinde, iş sözleşmesinin feshedildiği ve iş ilişkisinin sona erdiğini kabul

etmek mümkün değildir . (Bk . Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin; 05/ 10/ 2010 tarihli ve E :

2008/ 32140, K: 2010/ 27704 sayılı ve Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin; 05/ 06/ 2013 tarihli ve E :

2011/ 4858, K: 2013/ 12512 sayılı Kararları; Sarper SÜZEK, “İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz

5 / 8İzinler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt : 9, Özel Sayı, 2007, s. 115- 133)

13. Şu halde ücretsiz izinde olması nedeniyle iş sözleşmesi askıda olan işçi açısından, 5510 sayılı

Kanun’un da sigortalılığın sona ermesi yönünden hizmet akdinin sona erdiği tarihi esas alması nedeniyle sigortalılık niteliğinin devam ettiğini kabul etmek gerekir . Bu noktada somut olayda idare, başvuranın 14/ 05/ 2017 tarihinden 15/ 07/ 2017 tarihine kadar joker personel olarak çalıştığını, ihtiyaca binaen 26/ 07/ 2017 tarihinde tekrar işe çağrıldığını, bu tarihten sonra sigortalı işten çıkış işlemi yapılırken alt işveren tarafından 5 kodu yerine sehven 21 kodu ile işlem yapıldığını ifade etmektedir . Oysa 5510 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, iş sözleşmesi ve 5510 sayılı Kanun anlamında sigortalılığı devam eden başvuranın 2017 yılı Aralık ayında çalışmadığı günler için eksik gün bildiriminde bulunulmasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir . Dolayısıyla alt işverenin başvuran hakkında eksik gün bildiriminde bulunmasının, sigortalılık yönünden doğru bir uygulama olduğu görülmektedir .

14. Öte yandan başvuranın sigortalı hizmet dökümünden 26/ 07/ 2017 tarihli işe giriş bildirgesi ile tekrar işe alınmasından sonra hakkında 1/ 04/ 2018 tarihine kadar işten ayrılış bildirgesi verilmediği, çalışmadığı günlere ilişkin olarak ise 21 kodu ile eksik gün bildiriminde bulunulduğu görülmektedir .

Yine başvuranın belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışması nedeniyle iş ilişkisinin sona ermesi halinde sigortalılığının da sona ermesi mümkün olsa da; Cumhuriyet Üniversitesi tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerden; alt işveren Güvenlik Hizmetleri A.Ş. ile başvuran arasında iki adet belirli süreli iş sözleşmesinin bulunduğu anlaşılmaktadır . Bu sözleşmelerden ilkinin 14/ 05/ 2017 – 15/ 07/ 2017 tarihlerini kapsadığı ancak ikinci sözleşmenin başlangıç tarihinin 01/ 08/ 2017 olarak belirlenmekle birlikte bitiş tarihine ilişkin kısmın boş bırakıldığı, sözleşmenin bu kısmında “Belirli sürelidir .” ibaresine yer verilmekle yetinildiği ayrıca bir bitiş tarihinin belirlenmediği görülmektedir . Şu halde başvuran ile alt işveren arasında kurulacak iş ilişkisi açısından belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için gerekli olan objektif koşulun bulunup bulunmadığı hususuna ilişkin tartışmalar bir yana bırakılırsa, belirli süreli iş sözleşmesinin münakit olduğunu kabul etmek açısından zorunlu bir unsur olan sözleşmenin bitiş tarihinin iş sözleşmesinde açıkça yer alması ya da iş sözleşmesinden tereddüte düşmeyecek şekilde anlaşılması gerektiğinden bitiş tarihi belirlenmeden başvuran ile alt işveren arasında oluşturulan bu ikinci sözleşme nedeniyle başvuranın 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla iş sözleşmesinin sona ermiş olduğunu kabul etmek mümkün değildir . Esasen başvuranın sigortalı hizmet dökümünden 2017/Ağustos ayında 30 gün, 2017/Eylül ayında 19 gün, 2017/Ekim ayında ise 22 gün çalışmasının bulunduğu anlaşıldığından iş ilişkisinin devam etmekte olduğu, 2017 Kasım ve Aralık aylarına ilişkin olarak ise eksik gün bildiriminde bulunulduğu anlaşılmaktadır . Ayrıca Sivas Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından Kurumumuza gönderilen 2017/Aralık ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinde de, başvuranın isminin yer aldığı görülmektedir . Diğer taraftan her ne kadar Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü tarafından teknik şartname gereğince alt işverenin en fazla 56 personel çalıştırabileceği ve söz konusu tarihte de

56 personel çalıştırıldığı belirtilmişse de, 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla alt işveren ile olan iş sözleşmesi

devam eden ve ayrıca 2018/Şubat ayında da 4 gün çalışması bulunan başvuranın sürekli işçi kadrolarında istihdam edilme talebi açısından aşağıda yer verilen Çalışma Genel Müdürlüğünün görüşlerinin de dikkate alınması gerektiği değerlendirilmektedir .

15. Söz konusu görüşlere ilişkin açıklamalara Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma

6 / 8Genel Müdürlüğü tarafından, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı

Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya

Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların

“Tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesi” başlıklı 51’inci maddesi uyarınca Bakanlığın görev alanına giren hususlarda, aynı yönde gelen görüş taleplerine ilişkin olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla yayımlanan 07/ 03/ 2018 tarih ve sayılı yazıda yer verildiği görülmektedir . Mezkûr yazıda, 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılma şartının, alt işveren ile işçi arasında devam eden bir iş sözleşmesinin varlığını ve işçinin söz konusu hizmet alımı nedeniyle yürütülen işler için Sosyal Güvenlik Kurumuna tescil edilen işyerinden sigortalı olarak bildirimini ifade ettiği belirtilmektedir . Ayrıca iş sözleşmesi devam eden ve 2017/Aralık ayı aylık prim ve hizmet belgesinde yer alan işçilerden; tek hekim/heyet raporu ile istirahat izni kullanan, ücretli/ücretsiz izinde bulunan veya 12/ 5/ 2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde belirtilen diğer eksik gün bildirimi hallerinden biri nedeniyle fiilen 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışmamış olan işçilerin, 4857 sayılı İş Kanunu bakımından iş sözleşmeleri sona ermiş sayılmadığından geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiğinin düşünüldüğü ifade edilmektedir . Mezkûr yazının “Hizmetlerin aksamaması amacıyla çalıştırılan işçiler” başlıklı üçüncü maddesinde ise; alt işveren tarafından ihale kapsamında askerlik, izin, istirahat vs. haller nedeniyle çalıştırılamayan işçilerin yerine idarelerde hizmetlerin aksamaması için istihdam edilen (ikame) işçilerden, 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla idarelerindeki alt işveren işyerinde çalıştırılma şartını yukarıda yapılan açıklamalar ve düzenlemenin ilgili hükümleri çerçevesinde sağlayanların da geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiğinin düşünüldüğü belirtilmektedir .

16. Bütün bu açıklamalar ışığında; 2017/Aralık ayında ücretsiz izinli olması nedeniyle iş sözleşmesi askıda olan başvuranın iş sözleşmesinin sona erdiğini kabul etmek mümkün değildir . Dolayısıyla gerek iş sözleşmesinin devam etmesi nedeniyle sigortalılığının sona ermemesi gerekse bir üst paragrafta değinilen açıklamalar çerçevesinde, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş için aranan şartlardan olan 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını sağladığı görülmektedir . Bu nedenle, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş için gerekli olan diğer şartları da sağlaması halinde (güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması vb.) söz konusu düzenleme kapsamında yer aldığı görülmektedir . Son olarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca da, 01 / 04/ 2018 tarihinde sigorta çıkışının yapılmasının da başvuranın söz konusu düzenlemeden yararlanmasına engel olmadığı değerlendirilmektedir .

17. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; 4/ 12/ 2017 tarihinde çalışıyor olma şartını yerine getirdiği anlaşılan başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş başvurusunun, 4/ 12/ 2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle reddi yönünde tesis edilen işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

7 / 8Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak

Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir .

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup; Sivas İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş işlemlerinin ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda tamamlanması yönünde SİVAS CUMHURİYET ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SİVAS CUMHURİYET

ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SİVAS CUMHURİYET ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi