Sürekli işçi kadrosuna geçiş için 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartının sağlandığına dair talep (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/12777-S.19817

BAŞVURU NO : 2019/12102

KARAR TARİHİ : 09/12/2019

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : KARABÜK AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL

HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuran sürekli işçi kadrosuna geçirilmeyi talep etmektedir.

BAŞVURU TARİHİ : 05/07/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Karabük … Huzurevi Müdürlüğünde joker işçisi olarak çalıştığını, 04/12/2017 tarihinde fiili çalışmasının olmamasına rağmen hizmet dökümüne bakıldığında 21/10/2017 ile 25/12/2017 tarihleri arasında sözleşmesinin devam ettiğinin görüleceğini, Aralık ayında 25 gün prim ödeme gün sayısı olmasına rağmen 04/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartını taşımadığı gerekçesiyle kadro talebinde bulunmasına rağmen talebinin reddedildiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Karabük Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünün 28/08/2019 tarihli ve … sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 3.1. Karabük … Huzurevi Müdürlüğü kayıtları incelendiğinde …’in, İl Müdürlüğü’ne bağlı kuruluşlarından Karabük … Huzurevi Müdürlüğünde görev yapan …’nin raporlu olduğu süre içerisinde 20/11/2017- 03/12/2017 tarihleri arasında görev yaptığı, ancak … San. Tİc. Ltd .Şti tarafından sigortası 25/12/2017 tarihine kadar devam ettirildiği,

3.2. Karabük …Huzurevi Müdürlüğünde görev yapan …’ın raporlu olduğu süre içerisinde 06/12/2017- 08/12/2017 tarihleri arasında görev yaptığı,

3.3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 23 ve Geçici 24 üncü maddeleri gereğince 04/12/2017 tarihinde fiilen çalışmış olması şartı bulunduğundan ve …’in bu şartı taşımadığından dolayı başvurusunun ret edildiği açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 6.1. “Sigortalılığın sona ermesi” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a)

bendinde; “Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık; a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten, …

itibaren sona erer.”, 6.2. “Prim belgeleri ve işyeri kayıtlar” başlıklı 86’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısı, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edilir. Sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”, 7. 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk

Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914

Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle

Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet

Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı İle Ek

Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, geçici 23’üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında;

“5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT

Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde

Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.

Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.

Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal

Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.

Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kabulü gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, Karabük … Huzurevi Müdürlüğünde joker işçisi olarak çalıştığını, 04/12/2017 tarihinde fiili çalışmasının olmamasına rağmen hizmet dökümüne bakıldığında 21/10/2017 ile 25/12/2017 tarihleri arasında sözleşmesinin devam ettiğinin görüleceğini, Aralık ayında 25 gün prim ödeme gün sayısı olmasına rağmen 04/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartını taşımadığı gerekçesiyle kadro talebinde bulunmasına rağmen talebinin reddedildiğini, belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

10. Bilindiği üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23’üncü madde ile düzenleme kapsamındaki idarelerde, 4/12/2017 tarihi itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere başvuru yapabilecekleri düzenlenmiştir. Mezkûr maddenin ikinci fıkrasında ise, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik

Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgelerinin, işten ayrılış bildirgesinin ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağı, ayrıca 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenlerin de madde hükümlerinden yararlanabilecekleri belirtilmektedir.

11. Başvuranın Karabük Yücel Huzurevi Müdürlüğünde raporlu bakım elemanlarının yerine yaşlı bakım elemanı olarak Karabük … Huzurevi Müdürlüğünde görev yapan …’nin raporlu olduğu süre içerisinde 20/11/2017- 03/12/2017 tarihleri arasında …’ın raporlu olduğu süre içerisinde de 06/12/2017- 08/12/2017 tarihleri arasında görev yaptığı … San. Tic. Ltd .Şti tarafından sigortasının 25/12/2017 tarihine kadar devam ettirildiği anlaşılmıştır.

12. Bununla birlikte Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı

Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli

İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve

Esasların “Tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesi” başlıklı 51’inci maddesi uyarınca

Bakanlığın görev alanına giren hususlarda, aynı yönde gelen görüş taleplerine ilişkin olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla 07/03/2018 tarih ve … sayılı yazıda belirtilen açıklamaların yapıldığı görülmektedir. Mezkûr yazıda, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılma şartının, alt işveren ile işçi arasında devam eden bir iş sözleşmesinin varlığını ve işçinin söz konusu hizmet alımı nedeniyle yürütülen işler için Sosyal Güvenlik Kurumuna tescil edilen işyerinden sigortalı olarak bildirimini ifade ettiği belirtilmektedir. Ayrıca iş sözleşmesi devam eden ve 2017/Aralık ayı aylık prim ve hizmet belgesinde yer alan işçilerden; tek hekim/heyet raporu ile istirahat izni kullanan, ücretli/ücretsiz izinde bulunan veya 12/5/2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde belirtilen diğer eksik gün bildirimi hallerinden biri nedeniyle fiilen 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışmamış olan işçilerin, 4857 sayılı İş Kanunu bakımından iş sözleşmeleri sona ermiş sayılmadığından geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiğinin düşünüldüğü ifade edilmektedir. Mezkûr yazının “Hizmetlerin aksamaması amacıyla çalıştırılan işçiler” başlıklı üçüncü maddesinde ise; alt işveren tarafından ihale kapsamında askerlik, izin, istirahat vs. haller nedeniyle çalıştırılamayan işçilerin yerine idarelerde hizmetlerin aksamaması için istihdam edilen (ikame) işçilerden, 4/12/2017 tarihi itibarıyla idarelerindeki alt işveren işyerinde çalıştırılma şartını yukarıda yapılan açıklamalar ve düzenlemenin ilgili hükümleri çerçevesinde sağlayanların da geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiğinin düşünüldüğü belirtilmektedir.

13. 696 sayılı KHK’nın 127.maddesi ile eklenen 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesinde 4734 sayılı kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibariyla çalıştırılmakta olma şartının mevcut olduğu, başvuran her ne kadar 04/12/2017 tarihinde fiilen çalışmasa da bunun izin gibi nedenlerle çalışmayan işçiler yerine bakım (joker)

elemanı olarak çalışmasından kaynaklandığı, tespit edilmiştir.

14. Dolayısıyla gerek iş sözleşmesinin devam etmesi nedeniyle sigortalılığın sona ermemesi gerekse bir üst paragrafta değinilen açıklamalar çerçevesinde, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş için aranan şartlardan olan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını sağladığı görülmektedir. Bu nedenle, başvuranın işçi kadrosuna geçiş için gerekli olan diğer şartları da sağlaması halinde (güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması vb.) söz konusu düzenleme kapsamında yer aldığı görülmektedir.

15. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartını yerine getirdiği anlaşılan başvuranın işçi kadrosuna geçiş başvurusunun, 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle reddi yönünde tesis edilen işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

17. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kastamonu İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş için gerekli olan diğer şartları da sağlaması halinde (güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması vb.) kadroya geçiş işlemlerinin ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda tamamlanması yönünde KARABÜK

VALİLİĞİ AİLE VE SOSYAL POLİTİKALAR İL MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

Bu kararın BAŞVURANA ve KARABÜK VALİLİĞİ AİLE VE SOSYAL POLİTİKALAR

İL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

KARABÜK VALİLİĞİ AİLE VE SOSYAL POLİTİKALAR İL MÜDÜRLÜĞÜ

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi