|
ÖZET: Başvuran, Kağıthane Belediyesi’nde temizlik görevlisi olarak çalıştığını ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna alınma talebinde bulunduğunu belirtmiştir. Ancak, bu talep idare tarafından reddedilmiş ve başvuranın hırsızlık suçundan mahkûm olduğu gerekçesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (A) bendinin (5) numaralı alt bendindeki şartları taşımadığı ifade edilmiştir. Başvuran, bu ret kararına itiraz etmiş, ancak itirazı da kabul edilmemiştir.
İdare, başvuranın 2000 yılında hırsızlık suçundan mahkûm olduğunu ve cezasının ertelendiğini belirtmiştir. Ancak, başvuranın hayatını iyi halli sürdürdüğü ve başka bir mahkûmiyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın hırsızlık suçundan mahkûmiyetinin tecil edilmiş olması nedeniyle, bu durumun 657 sayılı Kanun’un ilgili maddesi uyarınca dikkate alınmaması gerektiğine karar vermiştir. Dolayısıyla, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Kağıthane Belediyesi’ne başvuranın talebinin yeniden değerlendirilmesi yönünde tavsiyede bulunmuş ve bu kararın gereğinin 30 gün içinde bildirilmesini istemiştir. Bu süreç, başvuranın hak arama özgürlüğünü koruma amacı taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 15530-15530 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/5569 2018/ 5569
KARAR TARİHİ : 14/09/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Kağıthane Belediyesi
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuran tarafından sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmesi talep edilmektedir .
BAŞVURU TARİHİ : 27/04/2018 27.4.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran tarafından, Kağıthane Belediyesinde temizlik görevlisi olarak çalıştığı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme talebiyle anılan idareye başvurduğu, ancak talebinin reddedildiği ifade edilerek mağduriyetinin giderilmesi talep edilmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumunun 12.07.2018 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Kağıthane Belediyesi tarafından gönderilen 15.08.2018 tarihli ve sayılı yazıda ve eklerinde; 2.1. Başvuranın 04.12.2017 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesine istinaden Atık Yönetimi ve
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
1 / 6Taşımacılık A.Ş. isimli yüklenici firmada taşeron personel (temizlik) olarak çalıştığı, sürekli işçi
kadrosuna geçirilme talebiyle başvuruda bulunduğu, başvuran hakkında adli sicil arşiv kaydı bulunduğu, başvuranın hırsızlığa teşebbüs suçunu işlediğinin sabit olduğu, mülga 765 sayılı Türk
Ceza Kanununun 491/ 3 maddesi gereğince bir yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu sebeple 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesinin (A) bendinin ( 5) numaralı alt bendinde yer alan şartı taşımadığı, sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedildiği, başvuranın söz konusu karara itiraz ettiği, itirazın da reddedildiği ifade edilmektedir .
2.2. Şişli 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.03.2000 tarihli ve E . / , K. / sayılı kararı incelendiğinde; başvuranın hırsızlık suçundan mülga 765 sayılı Kanunun 491/ 3 maddesi gereğince bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu cezada indirime gidildiği, hapis cezasının ağır para cezasına çevrildiği ve cezanın ertelenmesine karar verildiği görülmektedir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir . Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır .” hükmü; “Hizmete girme” başlıklı 70’inci maddesinde, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir . Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez .” hükmü; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” hükmü yer almaktadır .
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü yer almaktadır .
5. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesinde “İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin ( 1), ( 4), ( 5), ( 6), ( 7) ve ( 8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
2 / 6kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler…” hükmüne yer verilmektedir .
6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48’inci maddesinin (A) bendinin ( 5) numaralı alt bendinde, “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak .” hükmü yer almaktadır .
7. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır (…)” hükmüne; “Hırsızlık” başlıklı 491’inci maddesinde “(…) Hırsızlık : (…) Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak sıyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında işlenirse; (…)
cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir (…)” hükmüne yer verilmektedir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuranın 765 sayılı
Kanunun 95’inci maddesinin yürürlükte olduğu dönemde hırsızlık suçundan mahkûm olduğu, cezanın para cezasına çevrilerek tecil edildiği, kararın kesinleştiği tarihten itibaren başka bir mahkûmiyetinin bulunmadığı, hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü, dolayısıyla 765 sayılı Kanunun 95’inci maddesi uyarınca esasen vaki olmamış bir mahkûmiyetin söz konusu olduğu, hal böyle iken vaki olmamış sayılan bir mahkûmiyet hükmü gerekçe gösterilmek suretiyle başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak Tavsiye Kararı Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
3 / 6V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran ile idare arasındaki uyuşmazlık, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebinin reddedilmesine ilişkin işlemden kaynaklanmaktadır . Söz konusu ret işleminin gerekçesi incelendiğinde, başvuranın 22.03.2000 tarihinde hırsızlık suçundan mahkûm olduğundan bahisle 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinin (A) bendinin ( 5) numaralı alt bendinde yer alan şartı taşımadığının öne sürüldüğü görülmektedir .
10. Belediyelerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların işçi kadrosuna geçirilmelerine ilişkin düzenlemelerin 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesinde yer aldığı görülmektedir . Bu düzenlemeye göre, sürekli işçi kadrosuna geçmek için aranan diğer şartların yanında 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinin (A) bendinin ( 1), ( 4), ( 5), ( 6), ( 7) ve ( 8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları da taşımak gerekmektedir .
11. 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinin (A) bendinin ( 5) numaralı alt bendinde, Türk Ceza
Kanununun 53’üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak şartı yer almaktadır .
12. Başvuranın bu maddede belirtilen “hırsızlık suçundan mahkûm olmamak” şartını taşımadığı gerekçesiyle sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedildiği gözetildiğinde, uyuşmazlığın adilane bir çözüme kavuşturulabilmesi için bu yönde bir mahkûmiyetin var olup olmadığı ortaya koyulmalıdır .
13. Başvuran tarafından şikâyet başvuru dilekçesinin ekinde sunulan belgeler incelendiğinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 07.02.2018 tarihli ve / Muh sayılı yazısında başvuranın cezasının ertelendiğinin, kararın 24.05.2000 tarihinde kesinleştiğinin, ertelenen para cezasına mahkûmiyetin deneme süresi sonunda 765 sayılı Kanunun 95’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağının belirtildiği görülmektedir . İstanbul 14. Sulh Ceza Mahkemesinin
03.04.2018 tarihli ek kararında ise başvuranın hırsızlık suçu dışında başka bir mahkûmiyetinin
bulunmadığı, yapılan tahkikat neticesinde başka bir olaya karışmayarak hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü gerekçesiyle yasaklanmış hakların geri verilmesine karar verildiği görülmektedir .
14. Danıştay Büyük Genel Kurulunun 15.11.1990 tarihli ve E .1990/ 2, K.1990/ 2 sayılı kararında; 657 sayılı Kanunun (A) bendinin ( 5) numaralı alt bendinde mahkûmiyetten söz edildiği, bu mahkûmiyetin tecil edilmiş olması halinde ne olacağı hakkında herhangi bir hüküm bulunmadığı, bu sebeple bu boşluğun içtihatla doldurulması gerektiği, tecilde hâkim olan fikrin fail hakkındaki
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
4 / 6cezanın infazından, belirli bir denetim süresi içinde göstereceği iyi hal neticesinde feragat edilmesi,
cezaevine konmasına yine kendi gayretiyle engel olunması olduğu, ceza infaz edilmeden dahi failin ıslah olmasına yardım edilmesi fikrinin tecil müessesesinin mahiyetini teşkil ettiği, deneme süresini iyi hal ile geçirenin nefsini ıslah ettiği kanaatine dayanıldığı, cezanın infazına gitmeden de muntazam bir hayat sürmeye alışmış olduğu karinesinin kabul edildiği, tecilin hemen beliren ilk sonucunun cezanın infazına engel oluşu olduğu, hukuk sistemimize göre tecil halinde mahkûmiyetin diğer bütün neticelerinin de geri bırakılacağı, tecilin esas sonucunun ise deneme süresinin sonunda ortaya çıktığı, bunun 765 sayılı Kanunun 95’inci maddesinde hükme bağlandığı üzere mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması olduğu, deneme süresi sonunda mahkûmiyetin hukuken nazara alınmayacağı, kaldırılmış olacağı, bunun tecil müessesesinin esasını teşkil ettiği, tecilin esas gayesinin sadece infazın geri bırakılması olmadığı, mahkûmiyetin ortadan kalkmasına yönelik olduğu, tecilin mahkûmiyeti kaldırıcı sonucu nedeniyle infazı aşan bir nitelik arz ettiği ifade edilerek ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinin (A)
bendinin ( 5) numaralı alt bendi uyarınca devlet memurunun görevine son verilemeyeceğine ve içtihadın bu yönde birleştirilmesine karar verildiği görülmektedir .
15. Danıştay 1. Dairesinin 25.03.2009 tarihli ve E .2009/ 221, K.2009/ 535 sayılı kararında da 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinin (A) bendinin ( 5) numaralı alt bendinde belirtilen hapis cezaları ve sayılan suçlarla ilgili olarak 765 sayılı Kanunun 95’inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş mahkûmiyetin teciline ilişkin kararlar karşısında, tecil süresi sonunda mahkûmiyet esasen vaki olmamış sayılacağından, anılan bentteki şartı kaybettiği gerekçesiyle kamu personelinin görevine son verilemeyeceği yönünde hüküm kurulduğu görülmektedir .
16. Başvuru konusu uyuşmazlık incelendiğinde; başvuranın 765 sayılı Kanunun 95’inci maddesinin yürürlükte olduğu dönemde hırsızlık suçundan mahkûm olduğu, cezanın para cezasına çevrilerek tecil edildiği, kararın kesinleştiği tarihten itibaren başka bir mahkûmiyetinin bulunmadığı, hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü, dolayısıyla 765 sayılı Kanunun 95’inci maddesi uyarınca esasen vaki olmamış bir mahkûmiyetin söz konusu olduğu anlaşılmış olup vaki olmamış sayılan bir mahkûmiyet hükmü gerekçe gösterilmek suretiyle başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup Kağıthane
Belediyesinden istenen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde hesap verilebilirlik, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak başvurana hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, dolayısıyla iyi yönetim ilkelerinden karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bu ilkeye de uyması beklenmektedir .
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
5 / 6VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup
İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın 765 sayılı Kanunun 95’inci maddesinin yürürlükte olduğu dönemde hırsızlık suçundan mahkûm olduğu, cezanın para cezasına çevrilerek tecil edildiği, kararın kesinleştiği tarihten itibaren başka bir mahkûmiyetinin bulunmadığı, hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü, dolayısıyla 765 sayılı
Kanunun 95’inci maddesi uyarınca esasen vaki olmamış bir mahkûmiyetin söz konusu olduğu, hal böyle iken vaki olmamış sayılan bir mahkûmiyet hükmü gerekçe gösterilmek suretiyle başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu ret işleminin geri alınması yönünde KAĞITHANE
BELEDİYESİNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın gereği için BAŞVURANA ve KAĞITHANE BELEDİYESİNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi