|
ÖZET: Başvuran, Afyonkarahisar’daki bir ortaokulda temizlik görevlisi olarak taşeron işçi olarak çalışırken, iş akdinin geçerli bir sebep olmaksızın sona erdiğini iddia etmektedir. Şuhut Asliye Hukuk Mahkemesi, başvuranın işe iadesine karar vermiş, ancak bu kararın uygulanmaması nedeniyle başvuran, Milli Eğitim Bakanlığı’ndan sürekli işçi kadrosuna geçirilmesini talep etmiştir. Başvuran, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesi uyarınca 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartını taşıdığını öne sürmektedir.
Milli Eğitim Bakanlığı, başvuranın işe iade kararının alt işveren nezdinde geçerli olduğunu ve bu nedenle Bakanlık bünyesinde işe başlatılmasının hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını sağlamadığını ifade etmiştir. Yargıtay kararları da, asıl işverenin işe iade yükümlülüğünün alt işverene ait olduğunu vurgulamaktadır. Dolayısıyla, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş talebi, hukuken geçerli bir dayanağa sahip bulunmamaktadır. Sonuç olarak, başvuranın sürekli işçi kadrosuna alınma talebi, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını sağlamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun hukuka uygun olduğunu belirterek, başvuranın iddialarını değerlendirmiş ve idarenin kararında bir hukuka aykırılık tespit etmemiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/10164-S.21.16397
BAŞVURU NO : 2021/1564
KARAR TARİHİ : 08/07/2021
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
Sürekli işçi kadrosuna geçiş işlemleri hakkındadır.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 24/01/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, taşeron işçi olarak Afyonkarahisar ili Şuhut ilçesi Ortaokulunda temizlik
görevlisi olarak çalışmakta iken hiçbir geçerli sebep gösterilmeksizin iş akdinin sonlandırıldığını, Şuhut
Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı dava neticesinde işe iadesine karar verildiğini, kararın temyiz aşamasından da geçerek kesinleştiğini, 24/11/2020 tarihinde Şuhut Noterliği aracılığıyla işe başlatılması için ihtarname gönderdiğini, işe iade kararı verilmesi nedeniyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23. maddede yer alan 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartını taşıdığını belirterek sürekli işçi kadrosunda Milli Eğitim Bakanlığı nezdinde işe başlatılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin
17/2/2021 tarihli ve sayılı yazısı ile 13/4/2021 tarihli ve sayılı yazısında özetle;
2.1) Şuhut Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/12/2019 tarihli ve E: , K: / sayılı ilamında,
başvuranın şirket nezdinde işe iadesine karar verildiği ve işe başlatmama neticesindeki tazminatlar yönünden ise davalı şirketle birlikte Bakanlıklarının müşterek ve müteselsilen sorumlu tutuldukları, davalı şirket tarafından işe başlatılmadığı ve tazminatlarının da ödenmediği, mahkeme ilamındaki tazminatlar yönünden davalı şirketle birlikte müşterek ve müteselsil sorumluluğun bulunmasından dolayı işe başlatmama neticesinde ödenmesi gereken tazminatların başvurana ödendiği,
2.2) Öte yandan işe iade kararında, başvuranın diğer davalı taşeron şirket olan
Ltd. Şti nezdinde işe iadesine karar verildiğinden Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde işe başlatılmasının hukuken mümkün olmadığı, başvuranın iş sözleşmesinin 1/9/2015 tarihinde feshedildiği, bu itibarla başvuranın Bakanlık nezdinde işe iadesine karar verildiği düşünülse dahi işe başlatılması durumunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesinde yer alan şartı taşımayacağından kanunen sürekli işçi kadrosuna geçirilemeyeceği, yine mahkeme ilamına göre işe başlatılmama durumunda başvuranın kıdemine dört aylık kıdemi eklendiğinde dahi başvuranın, 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesinde yer alan 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartını sağlayamadığı, Açıklamalarına yer verilmiştir.
3) Mülga Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün başvuru
konusuna ilişkin 9/4/2021 tarihli ve sayılı yazısında özetle;
3.1) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19, 20. ve 21. maddelerinde iş sözleşmesinin feshindeki usulünün, fesih
bildirimine itiraz ve usulünün, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarının düzenlendiği, anılan hükümler uyarınca mahkemenin veya özel hakemin feshin geçersizliğine karar vermesi durumunda işverenin işçinin başvurusunu tebliğ aldıktan itibaren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu, işverenin bu süre içinde işçiyi işe başlatmazsa mahkeme tarafından belirlenen tazminatı ödemekle yükümlü olacağı, yine işçi, işveren işçiyi ister işe başlatmış olsun isterse başlatmamış olsun, çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabileceği, bir başka ifade ile İş
Kanunu’nun işverene seçimlik bir hak verdiği, işverenin işçiyi işe başlatması için mutlak bir zorunluluğun bulunmadığı,
3.2) Başvuranın alt işveren şirket nezdindeki işine iadesine karar verilmesinin başvuranın, söz konusu
şirketin çalışanı olmasından kaynaklandığı, dolayısıyla dava sonucunda verilen kararın muhatabının anılan okulda hizmet yürüten alt işveren şirketin olduğu,
3.3) Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 13/9/2013 tarihli ve E: 2013/18800, K: 2013/18737 sayılı
kararında; “… Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin tarafı sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm sebebi ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır…” ifadelerine yer verildiği, yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16/10/2017 tarihli ve E: 2016/23572, K: 2017/15685 sayılı kararında da, “… Asıl–alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Fesih geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, müteselsil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen
süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir…” değerlendirmelerinin bulunduğu,
3.4) Öte yandan alt işveren işçilerinin kamuda istihdamına ilişkin çalışmaların tamamlandığı, 24/12/2017
tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı
Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesiyle, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23. ve geçici 24. maddelerde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin hususlar düzenlendiği,
3.5) Anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname’ye eklenen geçici 25. maddeye dayanarak hazırlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel
Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi
Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve
Esaslar’da, kurumlar ve hizmet alımı sözleşmesi itibarıyla, hak sahipliği açısından kapsam, sürekli işçi kadrosuna geçirilme süreci, tespit komisyonu, inceleme kriterleri, ilan, tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi, sınava girmeye hak kazananların belirlenmesi, sınavlara ilişkin hususlar, işçi kadrosuna geçirilme ve benzeri hususların düzenlendiği, söz konusu Kanun Hükmünde Kararname ve buna dayanılarak çıkarılan Usul ve Esaslar çerçevesinde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca işlemler yürütüldüğü,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin
birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
/
6) 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu,
5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu ile Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet
Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname’nin geçici 24. maddesinin bir ila üçüncü fıkralarında;
“5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanuna ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.
Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat
edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.
Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik
Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.
Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder.”
7) 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin sekizinci ve dokuzuncu fıkralarında;
“Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan
sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tabidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.”
8) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalılığın sona ermesi”
başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;
a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten, …
itibaren sona erer.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte
değerlendirilerek hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Başvuran bir numaralı paragrafta da ifade edildiği üzere, sürekli işçi olarak Milli Eğitim Bakanlığı
nezdinde işe başlatılmasını talep etmektedir.
11) Öte yandan idare ise, başvuranın alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken işten çıkarıldığını, yapılan
yargılama neticesinde alt işveren nezdinde işe iadesine karar verildiğini, işe iade kararında hüküm altına alınan tazminat tutarlarının müşterek ve müteselsil sorumluluk kapsamında ödenerek başvurana karşı sorumluluklarının sona erdiğini, iş sözleşmesinin fesih tarihi ve alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçirilmesini düzenleyen yasal düzenlemeler dikkate alındığında, 4/12/2017 tarihinde geçerli olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışması bulunmayan başvuranın işe başlatılmasının hukuken mümkün olmadığını belirtmektedir.
/
12) Bu kapsamda somut olayda, Şuhut Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 17/12/2019
tarihli ve E: 2017/20, K: 2019/196 sayılı kararı ile başvuranın iş akdinin feshine ilişkin işlemin geçersizliğine ve . Ltd. Şti. nezdinde işe iadesine, başvuranın yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının başvuranın kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren dört aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine, başvuranın işe iade için süresi içinde işverene başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar
Ltd. Şti. ve Milli Eğitim Bakanlığından müşterek ve müteselsilen alınarak başvurana ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verildiği, söz konusu kararın Yargıtay Dokuzuncu Hukuk
Dairesinin 27/10/2020 tarihli ve E: / K: / sayılı kararı ile onandığı görülmektedir.
13) Bilindiği üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23’üncü madde ile
düzenleme kapsamındaki idarelerde, 4/12/2017 tarihi itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere başvuru yapabilecekleri düzenlenmiştir. Mezkûr maddenin ikinci fıkrasında ise, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgelerinin, işten ayrılış bildirgesinin ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağı, ayrıca 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenlerin de madde hükümlerinden yararlanabilecekleri belirtilmektedir. Bu noktada somut olayda, Şuhut
Ortaokulu Müdürlüğünde alt işveren
Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken, 30/6/2015 tarihinde iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilen başvuranın, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma koşulunu sağlayıp sağlamadığının temel uyuşmazlık konusu olduğu anlaşılmaktadır.
14) Bu noktada başvuranın Şuhut Ortaokulu Müdürlüğünde çeşitli tarihlerde yapılan
yemek pişirme ve temizlik işlerine ilişkin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında alt işveren işçisi olarak çalışmalarının bulunduğu, bu doğrultuda iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte idare ile
. Ltd. Şti. arasında yapılan ve 1/1/2015 – 31/12/2015 tarihleri arasını kapsayan hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde çalışmakta olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan başvuranın iş sözleşmesinin feshedilmesinden sonra söz konusu işyerinde, 1/5/2016 – 31/12/2016 tarihleri arasını kapsayan yemek pişirme ve temizlik işlerinin yapılmasına ilişkin hizmet alım sözleşmesinin idare ile
. Ltd. Şti. arasında yapıldığı, 1/3/2017 – 31/12/2017 tarihleri arasını kapsayan yemek pişirme ve temizlik işlerinin yapılmasına ilişkin hizmet alım sözleşmesinin ise idare ile . Şti. arasında yapıldığı görülmektedir.
15) Öte yandan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi
kadrolarına geçiş hakkından yararlanabilmek için, düzenleme kapsamındaki idarelerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılıyor olma şartının arandığı; söz konusu şartın tespitinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınacağının düzenlendiği; 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartına yönelik istisnai hükmün anılan tarihte doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen
sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar yönünden düzenlendiği anlaşılmaktadır.
16) Diğer taraftan üç numaralı paragraf altında yer verilen Yargıtay kararlarında da ifade edildiği üzere,
asıl işveren-alt işveren ilişkisinde işçi alt işverenin işçisi olduğundan feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverene aittir. Bu nedenle, iş ilişkisinde sözleşmenin tarafı sıfatı bulunmayan asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Asıl işverenin sorumluluğu, feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatının ve boşta geçen süre ücretinin ödenmesi ile sınırlıdır.
Şu durumda, 1/1/2015 – 31/12/2015 tarihleri arasına ilişkin hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren
Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken, 30/6/2015 tarihinde iş sözleşmesi feshedilen başvuranın işe iadesinin alt işverene yönelik yapılması karşısında, sadece anılan işe iade kararı kapsamında idarenin başvuranı işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemeyeceği açıktır.
17) Öte yandan uyuşmazlığın 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesi kapsamında
değerlendirmesine gelince; başvuranın işten çıkarılmasından sonra Şuhut Ortaokulu
Müdürlüğündeki alt işverenin değiştiği görülmektedir. Bu kapsamda başvuranın, 4/12/2017 tarihinde söz konusu işyerinde geçerli hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmasının bulunmadığı, bir başka deyişle anılan tarihteki alt işveren ile iş ilişkisinin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda başvuranın daha önceki alt işveren nezdinde işe iade edilmesi, 4/12/2017 tarihinde Şuhut Ortaokulu
Müdürlüğünde çalıştığı anlamına gelmeyecektir. Gerçekten de, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca başvuranın, daha önce farklı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında aynı işyerinde çalışmış olması dikkate alınarak anılan tarihte de çalışmaya devam edeceğini varsaymak hukuken mümkün değildir. Hal böyle iken, her ne kadar başvuran tarafından işe iade kararı ile birlikte 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olmak şartını taşıdığı ifade edilmekte ise de, söz konusu tarih itibarıyla anılan işyerinde geçerli olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında herhangi bir çalışması bulunmayan başvuranın, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için söz konusu tarihte çalışıyor olma şartını taşımadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
18) Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuranın 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma
şartını sağlamadığı gerekçesiyle sürekli işçi kadrosuna alınmasına ilişkin talebinin reddedilmesine yönelik idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
19) İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. Madd/esinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece
“kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle
/
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idareden bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20) 6328 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Afyonkarahisar İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle başvuranın talebinin reddine;
Kararın başvurana ve Milli Eğitim Bakanlığına tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi