|
ÖZET: Başvuran, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı bünyesinde ek ders ücreti ile çalışırken, 2017 yılında Aile Sosyal Destek Programı kapsamında 5. yedek olarak işe alındığını belirtmekte, ancak 11/12/2017 tarihinde sigorta girişi yapıldığı için sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedildiğini ifade etmektedir. Başvuru, 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle olumsuz sonuçlanmış ve bu durum başvuranın mağduriyetine yol açmıştır.
İlgili idare, başvuranın 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçişinin mümkün olmadığını, çünkü belirtilen tarihte çalışmadığını açıklamıştır. Ancak, başvuranın işe alım sürecinin gecikmesi ve 11/12/2017 tarihinde işe başlaması, durumu karmaşık hale getirmiştir. İdarenin, işe başlama tarihini belirlemesine rağmen, personel alım sürecinin tamamlanmasında yaşanan aksaklıklar, başvuranın hak kaybına neden olmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın durumunu değerlendirerek, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin yeniden gözden geçirilmesi için tavsiyede bulunmuştur. Bu karar, başvuranın mağduriyetinin giderilmesi ve hukukun üstünlüğünün sağlanması açısından önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/3777-S.5510
BAŞVURU NO : 2018/16378
KARAR TARİHİ : 28/05/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER
BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07/12/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, hâlihazırda Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında ek ders ücreti karşılığında çalışmakta olduğunu, 2017 Mart ayında Aile Sosyal Destek Programı alımları için yapmış olduğu başvurusu sonucunda 24/11/2017 tarihinde 5 inci yedek olarak kazandığını, sigorta girişi 11/12/2017 tarihinde yapıldığı için İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından işçi kadrosuna geçiş talebini reddettiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 14/03/2019 tarihli ve … sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Söz konusu personelin durumu incelendiğinde; 2017 yılında Aile Sosyal Destek Programı (ASDEP) kapsamında 158 personel istihdam edildiği, kişinin 5 inci yedek olarak değerlendirme altına alındığı, asil olup başlatılması kararlaştırılan kişilerin 04/12/2017 tarihinde iş başı yaptığı, başlamayanlar yerine yedeklerden seçim yapıldığı, kişinin kadroya geçiş sürecinde EKAP kayıtlarına bakıldığında 11/12/2017 tarihinde iş başı yaptığı ve yükleniciden alınan kayıtlarda da doğrulandığının tespit edildiği, 2.2. Sürekli işçi kadrosuna geçişi yapılamayan ASDEP Personelinin Müsteşarlık Makamının
02.04.2018 tarih ve 260 sayılı Oluru ile (mülga) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ders ve
Ek Ders Esasları ile aynı, esasların 7 inci maddesinin (d) bendine istinaden “Ücretli Ek Ders
Karşılığında” başlatılmasının uygun görüldüğü,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
2.3. Kişinin 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında
KHK’nın Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici
23 üncü Maddenin 10 uncu fıkrasında yer alan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı
kapsamında çalıştığı, tüm şartları taşımasına rağmen 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve
Esasların 5 inci ve 9 inci Maddesinde belirtilen 04/12/2017 tarihinde çalışma şartına uymadığı gerekçesiyle sürekli işçi olarak değerlendirilemediği, 2.4. Söz konusu kişinin 04/12/2017 tarihinde çalışmaması nedeniyle başlatılmasının KHK gereğince daha büyük sıkıntılara neden olacağı değerlendirildiğinden tespit komisyonu tarafından sürekli işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddedildiği, açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914
Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle
Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet
Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı İle Ek
Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, geçici 23’üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; “5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT
Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde
Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.
Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal
Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz.
4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.”, 6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; 6.1. “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
“İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında
aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
d) İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.”, 6.2. “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendinde;
“İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran bir numaralı paragrafta da ifade edildiği üzere, 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı için işçi kadrosuna geçirilmediğini, daha sonra ek ders ücreti karşılığında çalıştırılmaya başlandığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
9. Bilindiği üzere 375 sayılı KHK’nın geçici 23’üncü maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere başvuru yapabilecekleri düzenlenmektedir. Bununla birlikte başvuranın, 11/12/2017 tarihi itibarıyla söz konusu hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmaya başlaması nedeniyle işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yaptığı başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla somut olayda, 11/12/2017 tarihinde İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünde işe başlayan başvuranın sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme talebi üzerine İstanbul Aile ve Sosyal
Politikalar İl Müdürlüğü tarafından tesis edilen idari işlemlerin incelenmesi gerekmektedir.
10. Bu kapsamda İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından, Aile Sosyal
Destek Programı kapsamında personel alımına ilişkin sürecin Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı Aile ve Toplum Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 24/02/2017 tarihli ve … sayılı yazısı üzerine başlatıldığı anlaşılmaktadır. Mezkûr yazıda Aile Sosyal Destek Programının amacına değinilerek, söz konusu Programa dair personel ihtiyacını karşılamak üzere ülke
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
genelinde, özel hizmet alımı yoluyla 1500 danışma yönlendirme elemanı/ASDEP görevlisi istihdam edilmesine yönelik hazırlık çalışmalarının tamamlandığı, özel hizmet alımı sürecinin örnek şartname dikkate alınarak ve varsa özel durumların da göz önünde bulundurularak gerçekleştirilmesi gerektiği, bu kapsamda hizmet alımı için 2017 (31/12/2017 sonuna kadar)
mali yılını kapsayacak şekilde ilgili mevzuatı çerçevesinde ihaleye çıkılmasının istenildiği görülmektedir. Bunun üzerine İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünün, 22/03/2017 tarihinde 2017 yılında 7 ay süreyle hizmet alımı yoluyla çalıştırılmak üzere 158 Aile Sosyal
Destek Personeli alım ihalesi yapacağını ilan ettiği, söz konusu ihalenin de 2017/122711 ihale kayıt numarası ile 20/04/2017 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Gerçekleştirilen ihale işlemleri sonrasında, 15/05/2017 tarihinde ihaleyi alan yüklenici firma ile sözleşmenin imzalandığı görülmektedir.
11. Yapılan hizmet alımı ihalesi sonrasında, 2017 yılında Aile Sosyal Destek Programı (ASDEP) kapsamında 158 personel istihdam edildiği, başvuranın aile danışmanı personeli olarak 5 inci yedek olarak değerlendirme altına alındığı, asil olup başlatılması kararlaştırılan kişilerin 04/12/2017 tarihinde iş başı yaptığı, başlamayanlar yerine yedeklerden seçim yapıldığı, başvuranın … Eğitim Organizasyon ve Sosyal Hizmetler Limited Şirketi işçisi olarak 11/12/2017 tarihinde iş başı yaptığı görülmektedir. Ayrıca başvuranın işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddedilmesinden sonra Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının 2/04/2018 tarih ve E: 260 sayılı onay yazısı ile ek ders ücreti karşılığında tekrar Sosyal Hizmet Merkezinde görevlendirildiği anlaşılmaktadır.
12. Öte yandan söz konusu ihaleye ilişkin Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Danışma
Yönlendirme/ASDEP Görevlisi Hizmet Alımında Uygulanacak İdari Şartnamenin 45.1’inci maddesinde, işe başlama ve bitiş tarihlerinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmektedir.
Sözleşme tasarısının 9.1’inci maddesinde ise işe başlama tarihinin 1/06/2017 ve işi bitirme tarihinin ise 31/12/2017 olduğu düzenlenmektedir. Yine söz konusu hizmet alımına ilişkin ihale ilan metninde de; işe başlama tarihinin 1/06/2017 ve işin bitiş tarihinin de 31/12/2017 olarak belirlendiği görülmektedir. Bununla birlikte Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Aile Sosyal
Destek Programı Kapsamında Danışma Yönlendirme Elemanı/ASDEP Görevlisi Hizmet
Alımında Uygulanacak Teknik Şartnamenin 7.7’nci maddesinde; yüklenicinin idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyanlar arasından kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanarak temin edeceği, yüklenici tarafından temin edilecek olan personelin, hizmete uygunluğunun tespiti amacıyla İl Müdürlüğü, Sosyal Hizmet
Merkezi Müdürlüğü ve yüklenici firmadan birer yöneticinin katılacağı bir komisyon marifeti ile seçileceği ifade edilmektedir. Ayrıca İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 27/03/2017 tarihinde yapılan ilan ile de, Aile Sosyal Destek Programı kapsamında özel hizmet alımı yolu ile danışma yönlendirme personeli (ASDEP) alımı yapılacağının ve belirtilen koşulları sağlayan kişilerin 27/03 – 21/04/2017 tarihleri arasında şahsen başvurmaları gerektiğinin duyurulduğu görülmektedir. Şu halde İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ASDEP personeli alımının, ihale süreci ve çalışacak personelin belirlenmesi süreci olmak üzere iki aşamadan oluştuğu anlaşılmaktadır.
13. Buraya kadar yapılan açıklamalar neticesinde, Aile Sosyal Destek Programı kapsamında
İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesine ilişkin sürecin 22/03/2017 tarihinde başlatıldığı, ihale konusu işe başlama tarihinin 1/06/2017 olarak belirlenmekle birlikte, asil olarak başlayan personelin 04/12/2017 tarihinde işe başlatıldığı, sınavı 5 inci yedek olarak kazanan başvuranın ise 11/12/2017 tarihi itibarıyla sigorta girişinin yapıldığı görülmektedir. Yine Aile Sosyal Destek Programı kapsamında 2017 yılında ülke genelinde işe alım sürecinin başlatıldığı ve 77 ilde 4/12/2017 tarihinden önce personellerin göreve başlatıldığı görülmektedir. Bununla birlikte ihale konusu işe başlama tarihi açıkça belirlenmiş olmasına rağmen, idarenin bu 77 il dışında kalan Trabzon, Gaziantep, Balıkesir, İstanbul illerindeki görevlilerin alımında yaşanan gecikmeye ilişkin herhangi bir açıklamaya yer vermediği görülmektedir.
14. Diğer taraftan başvuranın 375 sayılı KHK kapsamında işçi kadrosunda istihdam edilme talebinin, 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. 375 sayılı
KHK’da 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma koşulunun açıkça yer alması karşısında, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bununla birlikte söz konusu hizmet alımına ilişkin ilan metninde ve sözleşme tasarısında, işe başlama tarihinin 1/06/2017 olarak belirlenmesine rağmen sınavı asil olarak kazanan personelin ve buna bağlı olarak başlatılan yedek personelin belirlenen işe başlama tarihinden altı aydan fazla bir süre geçtikten sonra işe başlatıldığı görülmektedir. Bu noktada idarenin, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işe başlamasının alt işverenden kaynaklı bir sebeple geciktiğine yönelik herhangi bir bilgi ve belge de sunmadığı görülmektedir.
15. Kurumumuzun 2018/6544 Başvuru Numaralı ve 02/10/2018 tarihli Tavsiye Kararında da belirtildiği üzere; 4734 sayılı Kanun ihale ilanında ve idari şartnamelerde, ihale konusu işe başlama tarihine zorunlu olarak yer verilmesi gerektiği düzenlenmektedir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun gereği personel çalıştırılmak üzere yapılacak hizmet alım ihalelerinde idareden beklenen şey, belirlediği işe başlama tarihinden önce hizmet alımına ilişkin tüm süreçleri tamamlamasıdır. Bu noktada somut olayda idarenin, 1/06/2017 olarak belirlediği işe başlama tarihinden önce 15/05/2017 tarihinde ihale sürecini karara bağladığı görülmektedir. Ancak söz konusu hizmet alımının ikinci aşaması olan, çalıştırılacak asil personel seçim sürecinin 1/06/2017 tarihine kadar tamamlanamadığı ve söz konusu durumun başlamayan asil personel yerine seçilecek yedek personele de sirayet ettiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan Aile Sosyal
Destek Programı kapsamında istihdam edilecek personelin belirlenmesi için İstanbul Aile ve
Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 27/03/2017 tarihinde, belirtilen koşullara uygun olan adayların 27 Mart-21 Nisan 2017 tarihleri arasında başvuru yapmaları gerektiğinin duyurulduğu görülmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımı kapsamında istihdam edilecek personelin, ihale dokümanında belirtilen işe başlama tarihine kadar belirlenmesi gerektiği açıktır. Bununla birlikte istihdam edilecek personelin belirlenmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olacağı düşünülebilse de, gerek idare tarafından yapılan 27/03/2017 tarihli ilan gerekse personel alımı için oluşturulan mülakat komisyonunda görev alacak üyelerin
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
belirlenmesine ilişkin düzenleme dikkate alındığında sürecin asli olarak idare tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle belirlenen işe başlama tarihinden altı aydan fazla bir süre geçtikten sonra başvuranın işe başlatılmasına yönelik hizmet alımına ilişkin idari işleyişte aksaklık olduğu tespit edilmektedir. Bu tespit doğrultusunda, başvuranın işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmasa da, yaşanan bu aksaklığın başvuranın, 4/12/2017 tarihinde çalışmamasına neden olduğu ve böylece
375 sayılı KHK ile yapılan düzenlemeden faydalanamamasına sebebiyet verdiği görülmektedir.
16. Diğer yandan, Anayasamızın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, birçok Anayasa
Mahkemesi kararında da ifade edildiği üzere, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlet olarak tanımlanmaktadır. Nitekim Anayasa’nın 11 inci maddesinde Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtildikten sonra kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı ifade edilerek yukarıda belirtilen hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi amaçlanmıştır.
17. Yine Anayasamızın 10 uncu maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtildikten sonra, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu vurgulanmıştır.
18. Literatürde eşitlik kavramı, biri mutlak diğeri nispi olmak üzere iki değişik anlamda şekillenmiştir. Mutlak eşitlik kavramı ile kanunların herkese eşit uygulanması, kişilerin kişisel ve özel durumlarına bakılmaması kastedilmekte; bu kapsamda Anayasa’nın 10 uncu maddesinde sayılan dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle hiç kimsenin ayrım gözetilmeksizin eşit muamele göreceği kabul edilmektedir.
19. Buna karşılık nispi eşitlik kavramı ile aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme, farklı durumda bulunan kişilerin ise farklı işleme tabi tutulması kastedilmektedir. Nitekim Anayasa
Mahkemesi de birçok kararında Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesinin eylemli değil hukuksal eşitliği ifade ettiğini, diğer bir ifade ile söz konusu ilkenin tüm yurttaşların mutlaka her yönden, her zaman aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermediğini, bu ilke ile aynı hukuksal durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamanın ve yasalarla kişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemenin amaçlandığını, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığını ifade etmiştir.
20. 2.1 nolu paragrafta detaylandırıldığı üzere; ilgili idare tarafından başvuranın 5 inci yedek olarak değerlendirme altına alındığı, asil olup başlatılması kararlaştırılan kişilerin ise 04/12/2017 tarihinde iş başı yaptığı, başlamayanlar yerine yedeklerden seçim yapıldığı ve başvuranın kadroya geçiş sürecinde EKAP kayıtlarına bakıldığında 11/12/2017 tarihinde iş başı yaptığı ifade edilmiştir. İstanbul İli için aynı ihale kapsamında girişleri yapılan, aynı sınavlara tabi tutulan ve teknik olarak aynı işi eşit şartlarda yapan ASDEP personelinin farklı statülerde çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan eşitlik ilkesi kapsamında; aynı durumda olan
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
kişiler arasında eşitliği zedeleyici durumun ortadan kaldırılmasının ve çalışma barışını bozacak durumların bertaraf edilmesinin İdarelerin sorumluluğunda olduğu değerlendirilmektedir.
21. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma koşulunu sağlamaması nedeniyle başvuranın işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesine yönelik idari işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmasa da, özellikle ülke genelinde yapılan hizmet alım sürecinin diğer illerde 4/12/2017 tarihinden önce tamamlanmasına ve işe başlama tarihinin ihale dokümanında 1/06/2017 olarak belirlenmesine rağmen bu tarihten altı aydan fazla bir süre geçtikten sonra asil personelin işe başlatılmasının geciktiği buna bağlı olarak da yedek personelin 11/12/2017 tarihinde işe başlatılması, daha sonra geç başladığı gerekçesiyle işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesine yönelik işlemin hakkaniyete aykırı bir sonuç doğurduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup; İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını idarenin söz konusu ihale kapsamında çalışacak personelin belirlenmesi sürecini geç tamamlamasından dolayı yerine getiremediği anlaşıldığından, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilme talebi açısından başvuran hakkında 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ilgili hükümlerinin uygulanması için işlem tesis edilmesi hususunda AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL
HİZMETLER BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Aile, Çalışma ve Sosyal
Hizmetler Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Kararın BAŞVURANA ve AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER
BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.