Sürekli işçi kadrosuna geçişte 4/12/2017 tarihli çalışma şartının sağlanamaması nedeniyle mağduriyetin giderilmesi talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/13061-S.20279

BAŞVURU NO : 2019/7661

KARAR TARİHİ : 13/12/2019

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ARTVİN ÇORUH ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

Sürekli işçi kadrosuna geçiş talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 08/04/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Artvin Çoruh Üniversitesinde … görevlisi olarak çalıştığını, kadroya geçiş sürecinde sürekli işçi statüsünde istihdam edilmek üzere başvuruda bulunduğunu ve başvurunun tespit komisyonu tarafından 375 sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi gereğince reddedildiğini, özel güvenlik kartının yenilenme sürecinde geçici olarak görevine son verildiğini, özel güvenlik kartını yeniledikten sonra 19/11/2017 tarihinde Artvin Çoruh

Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığına işe giriş belgelerini teslim ettiğini, ancak işe giriş işlemlerinin 07/12/2017 tarihinde tamamladığını, bu nedenle 696 sayılı KHK’nın 127.

maddesinde belirtilen 04/12/2017 tarihinde görevde olunması şartını kaybettiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz tarafından Artvin Çoruh Üniversitesine gönderilen 17/09/2019 tarihli ve …

sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben, Artvin Çoruh Üniversitesi tarafından gönderilen 23/08/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazıda; 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi İle 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde ve 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi

Gazetede yayımlanan Tebliğ doğrultusunda taşerondan kadroya geçiş işlemleri için kurulan Ön

İnceleme ve Asıl İnceleme Komisyonları tarafından gerekli incelemeler yapıldığı,

2.1. Başvuranın 01/01/2017 – 17/08/2017 tarihleri arasında …. Güvelik Ltd. Şti. bünyesinde taşeron işçi olarak görev yaptığı, ancak Özel Güvenlik Eğitim Sertifikasının süresinin 17/08/2017 tarihinde dolduğundan çalışma şartını kaybettiği ve bu sebeple adı geçen şirket tarafından işten çıkarıldığı,

2.2. Başvuranın sertifikasını yenileyip 15/11/2017 tarihinde tekrar ilgili şirkete verilmek üzere evraklarının teslim edildiği ve 06/ 12/2017 tarihinde SGK girişini yapılarak 07/12/2017 tarihinde tekrar göreve başladığı,

2.3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesinde “4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar.” ibaresi yer aldığından ve belirtilen tarihte başvuran çalışmadığından kadroya geçiş işlemi yapılamadığı, 1 Ocak 2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan Tebliğ’in 27. maddesinde belirtilen geçiş işlemleri kapsamında ilgili iş ve işlemlerin devam ettiği, 01/01/2018 – 31/03/2018 tarihleri arasında başvuranın çalışmaya devam ettiği ancak sürecin sona ermesiyle işine son verildiği,

2.4. Bu süreçte başvuranın durumunun 09/02/2018 tarihli ve … sayılı yazımız ile Çalışma ve

Güvenlik Bakanlığına sorulduğu, Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazıda ilgili mevzuattaki 04/12/2017 tarihine dikkat çekilerek başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçirilemeyeceğini bildirildiği,

2.5. Ayrıca başvuranın 10/05/2018 – 06/11/2018 tarihleri arasında İŞKUR’un Toplum Yararına

Program kapsamında tekrar görev yaptığı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesinde yer alan 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışma şartının yerine getirmediğinden dolayı sürekli işçi kadrosuna geçirilemediği belirtilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü,

5. 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında

Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 118 inci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesinde;“GEÇİCİ MADDE 23- 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanuna ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz. Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.

Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder. Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.”

6. 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve

Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında

Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde

İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici

23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların; “Hak sahipliği

açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 5 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;“(3) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum (doğum öncesi ve sonrası ücretli veya ücretsiz kanuni izinler dahil) veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar da başvuru hakkından yararlandırılır. Başvuruda istenen belgeler, başvuru şekli” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında;“(1) Kapsamda olanlardan istekliler, Ek-1 sayılı başvuru formunu eksiksiz doldurarak örnek-1 dilekçeyi de eklemek suretiyle 11/1/2018 tarihi mesai bitimine kadar idaresinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurur. Başvuru elden yapılır. Belirtilen süre içinde yapılmayan başvurular dikkate alınmaz.” hükümleri düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Ret Karar

Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran, Artvin Çoruh Üniversitesinde … görevlisi olarak çalıştığını, kadroya geçiş sürecinde sürekli işçi statüsünde istihdam edilmek üzere başvuruda bulunduğunu ve başvurunun tespit komisyonu tarafından 375 sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi gereğince reddedildiğini, özel güvenlik kartının yenilenme sürecinde geçici olarak görevine son verildiğini, özel güvenlik kartını yeniledikten sonra 19/11/2017 tarihinde Artvin Çoruh

Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığına işe giriş belgelerini teslim ettiğini, ancak işe giriş işlemlerinin 07/12/2017 tarihinde tamamladığını, bu nedenle 696 sayılı KHK’nın 127.

maddesinde belirtilen 04/12/2017 tarihinde görevde olunması şartını kaybettiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

9. Öncelikle anılan kadroya geçiş düzenlemesi “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanları” kapsamakta olup, başvuranın bu kapsamda çalışmasının varlığı temel şart olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda, idareden yazılı olarak alınan ve 2 numaralı paragrafta belirtilen cevapta başvuranın hizmet dökümü esas alınarak idare nezdinde 01/01/2017 ila 17/08/2017 tarihleri arasında özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edildiği, 17/08/2017 tarihinde Özel

Güvenlik Eğitim Sertifikasının bitmesi sebebiyle sözleşmesinin sona erdiği anlaşılmaktadır.

Başvuranın Özel Güvenlik Eğitim Sertifikasının yenilenmesi sonucu 07/12/2017 tarihinde tekrar özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edildiği görülmektedir. Başvuranın temel şart olan 4/12/2017 tarihinde çalışma koşulunu yerine getirmediği tespit edilmiştir.

10. Başvuru konusu uyuşmazlığın sürekli işçi kadrolarına atanma talebinin reddinden kaynaklandığı, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilme şartlarının 7079 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin

Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 118 inci maddesiyle 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23 üncü maddede düzenlendiği, anılan madde kapsamında 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanuna ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların; 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabileceği, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin sürecin bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağı hususlarının hüküm altına alındığı görülmektedir.

11. Şikayet konusu bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucu; başvuranın çalışmasının 07/12/2017 tarihinde başladığı görüldüğünden, 04/12/2017 tarihinde görevde olma şartının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuranın sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme talebinin anılan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince reddedildiği ve idare tarafından başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum tespit edilmemiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

12. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

13. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 20/09/2019 tarihli ve … sayılı yazı ile bildirilmiş olup, Rize İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

BAŞVURANA ve ARTVİN ÇORUH ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi